Entreprise, Internet & Droits des Personnes

Appropriation par le salarié de documents de l’employeur pour se défendre : la tolérance du juge pénal

2011-07-03T08:08:00.000-07:00

Par un arrêt du 16 juin 2011 (n°10-85079), la chambre criminelle de la Cour de cassation vient de préciser les conditions dans lesquelles un salarié peut s’approprier les documents de l’employeur sans encourir les sanctions pénales du vol ou de l'abus de confiance.

Trois conditions cumulatives sont posées par la Haute Juridiction.

1/ Le salarié doit avoir agi dans le but de se défendre

2/ L’appropriation doit être strictement nécessaire à l'exercice de la défense

3/ L'imminence d'un procès prud'homal.

Cet arrêt est dans l'air du temps. Il nous rappelle que, au sein de la hiérarchie des droits fondamentaux, le droit de se défendre est l'un des plus puissants. Il prime notamment sur le droit de propriété.

Le second critère posé par la Cour de cassation prend en compte le périmètre de l'appropriation. Si celle-ci dépasse le strict nécessaire, le délit est constitué. Mais qu'est ce que le strict nécessaire ? S'agit-il des pièces utilisées ou utilisables pour les besoins de la procédure prud'homale ? Comment le salarié peut-il en préjuger ? Dans les faits, il est vraisemblable que l'élément intentionnel ne sera constitué que lorsque l'appropriation portera sur des documents totalement étrangers au litige qui se profile.

Le troisième critère est encore plus favorable au salarié. Celui-ci peut agir alors même que le procès n'a pas été porté devant le Conseil de Prud'hommes. Il suffit que le contentieux soit imminent.

Diverses questions pratiques peuvent naitre de la règle posée par la Cour de Cassation.

Quid si c'est le salarié qui prend l'initiative du procès prud'homal ? Le droit de se défendre reste-t-il toujours aussi énergique ?

Quid encore de la transposition de la règle pénale devant le Conseil de Prud'hommes ? Les preuves jugées légales par le juge pénal seront elles jugées loyales en matière civile ?

En définitive, la portée de l'arrêt rendu le 16 juin 2011 par la Chambre criminelle apparaît fuyante.

Il reste que cet arrêt va dans le sens d'un rééquilibrage du rapport de force entre le salarié et son employeur, en faveur du pot de terre contre le pot de fer.

Il faut s'en réjouir !

Il faut aussi songer “au coup d’après”, ne s'agit-il pas du prélude au renforcement des pouvoirs d’intrusion de l’employeur alors qu’il se sentirait menacé ?

Michel PASOTTI, Paris le 3 juillet 2011

Arrêt NEOPOST et modification des objectifs par l’employeur : un pouvoir unilatéral mais encadré

2011-06-22T01:48:00.000-07:00

Une récente décision de la chambre sociale de la Cour de cassation (NEOPOST - 2 mars 2011 - pourvoi 08-44977) vient nous rappeler quelques règles de bon sens qui s’appliquent en matière de fixation des objectifs par l’employeur.

Au visa des articles 1134 du code civil et 1221-1 du code du travail, la Cour vient nous dire : « lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ».

Cette règle protège le salarié en imposant deux fortes contraintes à l’employeur.

En premier lieu, les objectifs doivent être réalistes. Chacun appréciera …

En second lieu, c’est en début d’exercice que les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié. Ainsi, est prohibée en principe la pratique qui consiste à fixer ou modifier les objectifs en cours d’exercice.

Quant à l’employeur, il a la faculté d’arbitrer : s’il souhaite se donner de la flexibilité, il peut renoncer à la fixation unilatérale des objectifs.

Dans un monde plus consensuel et responsable, telle serait certainement la meilleure approche !

Michel PASOTTI - Paris, le 22 juin 2011

Démission légitime et droit aux allocations chômage : une échappatoire face au principe

2011-02-05T08:16:00.000-08:00

L’une des conditions nécessaires pour bénéficier des allocations d’assurance chômage est d’avoir été involontairement privé d’emploi. Le Règlement général de l'UNEDIC prévoit que s'analysent comme des pertes involontaires d'emploi les démissions légitimes. Pour identifier celles-ci, il convient de se référer à l’Accord d’application n° 14 du 19 février 2009.
Selon une idée répandue, la démission du salarié le prive automatiquement du droit à l'assurance chômage.
Cependant, cette automaticité connaît plusieurs exceptions : selon ses circonstances, la démission peut être considérée comme légitime, donc involontaire.
La logique d’ensemble en matière de démission et de droit aux allocations d’assurance chômage peut être illustrée à partir de la question suivante, posée à titre d'exemple :

« Si un salarié met fin à un CDI durant sa période d'essai, a-t-il droit aux allocations chômage ? ».

En principe, s'agissant d'un acte volontaire de la part du salarié, celui-ci ne devrait pas pouvoir bénéficier des allocations chômage.

Cependant, est analysée comme légitime la démission au cours ou au terme d’une période d’essai n’excédant pas 91 jours d’un emploi repris après un licenciement ou une fin de CDD n’ayant pas donné lieu à inscription comme demandeur d’emploi. (cf Annexe : Chapitre 2 - §4)

Ainsi, il existe deux réponses à la question posée.

En principe, elle sera négative.

Toutefois, elle sera positive notamment si :

la période d’essai n’excède pas 91 jours

l’emploi est repris après un licenciement ou une fin de CDD n’ayant pas donné lieu à inscription comme demandeur d’emploi.

De nombreuses autres situations sont analysées comme des des décisions légitimes : notamment pour suivre son conjoint qui change de lieu de résidence pour exercer un nouvel emploi ou face à un comportement délictuel de l'employeur, constaté par une plainte.

L’Accord d’application n° 14 du 19 février 2009 fournit de manière détaillée la liste des cas de démissions considérées comme légitimes.

Le plus simple est donc de parcourir celui-ci afin de chercher le cas susceptible de s’appliquer à la situation à laquelle le salarié est confronté.

Annexe :

Accord d’application n° 14 du 19 février 2009

Cas de démission considérés comme légitimes

Chapitre 1

§ 1er - Est réputée légitime, la démission :

a) du salarié âgé de moins de 18 ans qui rompt son contrat de travail pour suivre ses ascendants ou la personne qui exerce la puissance parentale ; b) du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son conjoint qui change de lieu de résidence pour exercer un nouvel emploi, salarié ou non salarié.

Le nouvel emploi peut notamment : - être occupé à la suite d'une mutation au sein d'une entreprise ; - être la conséquence d'un changement d'employeur décidé par l'intéressé ; - correspondre à l'entrée dans une nouvelle entreprise par un travailleur qui était antérieurement privé d'activité ; c) du salarié qui rompt son contrat de travail et dont le départ s’explique par son mariage ou la conclusion d'un pacte civil de solidarité entraînant un changement de lieu de résidence de l’intéressé, dès lors que moins de 2 mois s’écoulent entre la date de la démission ou de la fin du contrat de travail et la date du mariage ou de la conclusion du pacte civil de solidarité.

§ 2 - Est réputée légitime, la rupture à l'initiative du salarié, d'un contrat emploi-solidarité ou d'un contrat d'insertion par l'activité, d'un contrat emploi jeunes pour exercer un nouvel emploi ou pour suivre une action de formation.

Est également réputée légitime, la rupture à l'initiative du salarié d'un contrat initiative-emploi (CIE) à durée déterminée, d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE), d'un contrat d'avenir (CA), d'un contrat insertion-revenu minimum d'activité (CIRMA) ou d’un contrat unique d’insertion pour exercer un emploi sous contrat de travail à durée déterminée d’au moins 6 mois ou sous contrat de travail à durée indéterminée ou pour suivre une action de formation qualifiante au sens des 4 premiers alinéas de l’Article L. 6314-1.

§ 3 - Est réputé légitime pour l’application de l’article 9 § 2, le départ volontaire de la dernière activité professionnelle salariée.

Cette présomption s’applique dans le cadre des annexes au règlement à l’exception des annexes VIII et X.

Chapitre 2

Sont également considérées comme légitimes, les ruptures à l'initiative du salarié intervenues dans les situations suivantes :

§1er - La démission intervenue pour cause de non paiement des salaires pour des périodes de travail effectuées, à condition que l'intéressé justifie d'une ordonnance de référé lui allouant une provision de sommes correspondant à des arriérés de salaires.

§ 2 - La démission intervenue à la suite d'un acte susceptible d'être délictueux dont le salarié déclare avoir été victime à l'occasion de l'exécution de son contrat de travail et pour lequel il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République.

§ 3 - La démission intervenue pour cause de changement de résidence justifié par une situation où le salarié est victime de violences conjugales et pour laquelle il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République.

§ 4 - Le salarié qui, postérieurement à un licenciement ou à une fin de contrat de travail à durée déterminée n'ayant pas donné lieu à une inscription comme demandeur d'emploi, entreprend une activité à laquelle il met fin volontairement au cours ou au terme d’une période n’excédant pas 91 jours.

§ 5 - Le salarié qui justifie de 3 années d'affiliation continue au sens de l'article 3 et qui quitte volontairement son emploi pour reprendre une activité salariée à durée indéterminée, concrétisée par une embauche effective, à laquelle l'employeur met fin avant l'expiration d'un délai de 91 jours.

§ 6 - Lorsque le contrat de travail dit "de couple ou indivisible" comporte une clause de résiliation automatique, la cessation du contrat de travail est réputée légitime si le salarié quitte son emploi du fait du licenciement ou de la mise à la retraite de son conjoint par l'employeur.

§ 7 - La démission du salarié motivée par l'une des circonstances visée à l'article L. 7112-5 du code du travail à condition qu'il y ait eu versement effectif de l'indemnité prévue aux articles L. 7112-3 et L. 7112-4 du code du travail.

§ 8 - Le salarié qui quitte son emploi pour conclure un ou plusieurs contrats de volontariat de solidarité internationale pour une ou plusieurs missions de volontariat de solidarité internationale ou un contrat de volontariat associatif pour une ou plusieurs missions de volontariat associatif d'une durée continue minimale d'un an.

Cette disposition s'applique également lorsque la mission a été interrompue avant l'expiration de la durée minimale continue d'un an d'engagement prévue initialement par le contrat de volontariat de solidarité internationale.

§ 9 - Le salarié qui a quitté son emploi, et qui n’a pas été admis au bénéfice de l’allocation, pour créer ou reprendre une entreprise dont l'activité a donné lieu aux formalités de publicité requises par la loi, et dont l’activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté du créateur ou du repreneur.

Signataires : MEDEF, C.G.P.M.E., U.P.A., C.F.D.T.

Cloud computing et contrats informatiques : du nouveau ou du bruit ?

2011-01-23T12:20:00.000-08:00

Le cloud computing est devenu omniprésent dans le jargon des nouvelles technologies. Rupture technologique ou simple effet de mode ? À travers le prisme du droit des contrats, le bilan des nouveautés est décevant !

Le Journal Officiel du 6 juin 2010 définit l’informatique en nuage comme le « Mode de traitement des données d'un client, dont l'exploitation s'effectue par l'internet, sous la forme de services fournis par un prestataire ».
Il est ensuite précisé : « L'informatique en nuage est une forme particulière de gérance de l'informatique, dans laquelle l'emplacement et le fonctionnement du nuage ne sont pas portés à la connaissance des clients. »
De cette définition, il ressort que le Cloud Computing impose trois conditions cumulatives :

Internet
Externalisation
Incertitude quant à l’emplacement et au fonctionnement du service.

En définitive, la seule spécificité du Cloud Computing est constituée par l’incertitude quant à l’emplacement et au fonctionnement du nuage.

Celui-ci ne connaissant aucune frontière, la question du droit applicable se pose.

Dès l’année 1910, la Cour de Cassation apportait la réponse en affirmant le principe d’autonomie : « La loi applicable est celle choisie par les parties ». (Civ. 5/12/1910 - Arrêt American Trading)

La convention de Rome du 19 juin 1980 ne fait rien d’autre que reprendre ce principe.

Ainsi, le choix exprès de la loi applicable permet aisément aux parties de réduire l’insécurité juridique résultant du fonctionnement en nuage.

De même, une clause attributive de juridiction apporte la faculté de désigner par avance le tribunal compétent en cas de litige.

Ces règles générales connaissent quelques exceptions, notamment lorsqu’elles se heurtent à une loi de police ou atteignent la protection de la partie faible.

Mais ces exceptions viennent précisément conforter la sécurité juridique et sont donc de nature à rassurer ceux qui font appel aux services de l’informatique en nuage.

Reste ensuite la question des transferts hors du territoire français des données à caractère personnel.

Ceux-ci sont encadrés par la loi du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Mais l’article 69 de ladite loi prévoit que le transfert de données à caractère personnel peut être effectué vers un État, quel qu’il soit, « si la personne à laquelle se rapportent les données a consenti expressément à leur transfert ».

Un tel consentement est déjà chose courante chez les professionnels de l’externalisation.

En synthèse, l’informatique en nuage ne soulève guère de difficultés spécifiques d’un point de vue juridique.

Pourtant, les inquiétudes concernant la sécurité et la confidentialité représentent en pratique le plus grand obstacle à l’adhésion au cloud computing.

Et la fameuse élasticité promise par le Cloud Computing (qui n’est que la « scalabilité » des années 1995) impose des engagements de niveaux de services particulièrement précis.

C’est donc par un travail d’équipe, combinant intimement contrats, Service Level Agreements et certifications SAS 70 Type II ou ISO 27001 que l’informatique en nuage pourra continuer à se développer.

Michel PASOTTI - Avocat au Barreau de Paris - Paris, le 23 janvier 2011

Modification des cotisations sociales applicables aux indemnités de rupture du contrat de travail : simulations

2011-01-16T01:51:00.000-08:00

L’article 18 de la Loi de financement de la Sécurité Sociale pour 2011 vient modifier sensiblement les cotisations sociales applicables aux indemnités de rupture du contrat de travail.

Après une année de régime transitoire en 2011, le montant maximal d’exonération de cotisations sociales sur les indemnités de rupture va passer de 207.720 euros à un plafond de 106.056 euros (soit 3 plafonds annuels de sécurité sociale contre 6 auparavant).

Toute indemnité dépassant ce plafond, même prévue par une convention collective ou versée dans le cadre d’un Plan de Sauvegarde de l’Emploi, sera soumise à cotisations et contributions sociales pour la part excédant ledit plafond (soit 106.056 euros, sur la base de l’actuel plafond annuel de sécurité sociale).

Quelques simulations permettent de voir comment les effets de ce plafond se combinent avec celui qui résulte du montant de la rémunération brute perçue au cours de l’année précédente :

Janvier 2011 : changement de ligne éditoriale !

2011-01-06T07:31:00.000-08:00

Aller toujours plus vite ... C'est la dure loi qui s'impose pratiquement à tous.

Celle-ci me conduit dorénavant à privilégier les brefs articles d'humeur, en fonction de l'air du temps.
Il reste que les deux années précédentes d'archives conservent leur actualité. Je pense notamment à la place grandissante des chartes dans le domaines des TIC. Ainsi, Ch. Soc. 15 décembre 2010 :

"Mais attendu que la cour d’appel, qui a relevé que l’utilisation de sa messagerie pour la réception et l’envoi de documents à caractère pornographique et la conservation sur son disque dur d’un nombre conséquent de tels fichiers constituaient un manquement délibéré et répété du salarié à l’interdiction posée par la charte informatique mise en place dans l’entreprise et intégrée au règlement intérieur, a pu en déduire que ces agissements, susceptibles pour certains de revêtir une qualification pénale, étaient constitutifs d’une faute grave".

Je pourrais aussi citer la place centrale de l'article 1382, qui restera encore longtemps notre "couteau Suisse".

Quant aux bonnes vieilles règles du Droit International Privé, elles nous indiqueront probablement souvent la solution.

Mais tablettes et cloud computing (habilement défini par le Journal Officiel du 6 juin 2010) ne manqueront pas de soulever de nouvelles questions.

Meilleurs voeux aux lecteurs de ce blog !

PS : Définition de l'informatique en nuage

JORF n°0129 du 6 juin 2010 page 10453

texte n° 42

VOCABULAIRE
Vocabulaire de l'informatique et de l'internet

NOR: CTNX1012892X

informatique en nuage
Domaine : Informatique/Internet.
Définition : Mode de traitement des données d'un client, dont l'exploitation s'effectue par l'internet, sous la forme de services fournis par un prestataire.
Note : L'informatique en nuage est une forme particulière de gérance de l'informatique, dans laquelle l'emplacement et le fonctionnement du nuage ne sont pas portés à la connaissance des clients.
Voir aussi : gérance de l'informatique, nuage.
Équivalent étranger : cloud computing.

Mariage entre personnes du même sexe : un banal rappel des fondamentaux par le Conseil Constitutionnel

2011-01-05T12:17:00.000-08:00

Affirmant que le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe, la décision publiée le 28 janvier 2011 par le Conseil Constitutionnel nous renvoie aux vertus du PACS (1) et aux bases du droit constitutionnel (2). Elle reste cependant surprenante (3).

(1) Les vertus du PACS

Mener une vie familiale normale sans être marié, telle est la promesse du PACS (Pacte Civil de Solidarité).

Régi par les articles 515-1 et suivants du Code civil, le PACS permet notamment de profiter des avantages économiques de la vie en couple, tels que la prise en compte du foyer fiscal, l'exonération des droits de succession, la qualité d'ayant-droit en matière sociale ou le droit au transfert du bail en cas de décès.

Et puisque le pacsé survivant n'a pas la qualité d'héritier, un simple testament holographe permettra d'y remédier.

Quant à la filiation à l'égard du père, il suffira d'établir avant ou après la naissance un acte de reconnaissance.

En synthèse, le PACS se présente comme un mariage sans son inconvénient majeur : la procédure de divorce, assortie d'une prestation compensatoire.

Avec aujourd’hui plus de 90% de couples hétérosexuels parmi les pacsés, le PACS démontre avec vigueur qu'il peut être jugé préférable au mariage.

Il ne s’agit donc pas d’un mariage au rabais mais bien d’un contrat permettant de mener une vie familiale normale.

Le Conseil constitutionnel ne peut qu'être approuvé pour l'avoir rappelé.

(2) Les bases du droit constitutionnel : article 34 et principe d'égalité

Aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ». Avec raison, le Conseil constitutionnel en déduit qu'il est incompétent en matière de mariage et renvoie la question au Parlement.

Encore fallait-il que la loi existante ne portât pas atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.

C'était précisément ce que soutenaient les requérants : la loi infligerait un traitement inégalitaire aux couples de même sexe. Elle méconnaîtrait en cela le principe d'égalité.

Il est cependant toujours périlleux de s'appuyer sur ledit principe.

En effet, selon un considérant archi-classique (Décision n° 87−232 DC du 07 janvier 1988 - Considérant 10), le juge constitutionnel affirme que : "le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit".

Ainsi, trois "paramètres" permettent aux Sages de justifier leur décision :

▪ la notion de situations différentes

▪ les raisons d'intérêt général

▪ le rapport avec l'objet de la loi.

Point n'est besoin d'être grand clerc pour voir à quel point le principe d’égalité est flexible : aisément, il peut conduire à justifier à posteriori un résultat souhaité à priori !

(3) Une décision cependant surprenante

La QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité) est à la mode !

Désormais, chacun a le droit de demander que soit vérifiée la conformité d’une loi à la Constitution.

Ce droit reste cependant encadré et contrôlé : la loi contestée doit conditionner l’issue du procès, la question ne doit pas avoir été posée auparavant et, de surcroît, elle doit être jugée sérieuse.

Le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation ont été chargés de ce contrôle.

Et c’est de là que naît la surprise !!!

Comment et pourquoi la Cour de Cassation a-t-elle pu penser que la question posée en l’espèce était sérieuse alors que la réponse du Conseil Constitutionnel ne faisait guère de doute ?

Michel Pasotti - Avocat au Barreau de Paris - Paris, le 30/01/2011

Faurecia c/ Oracle : les éditeurs de logiciels ne sont pas des transporteurs rapides !

2010-07-19T02:29:00.000-07:00

La saga judiciaire opposant l’équipementier automobile à l’éditeur de logiciels s’est enfin achevée le 29 juin 2010. L’arrêt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation est important. Par sa vaste portée, il dépasse le domaine des contrats informatiques pour concerner l’ensemble des clauses limitatives de responsabilité.
Un rappel du mouvement de balancier jurisprudentiel (1) illustre la valeur de cette solution antipathique mais équilibrée (2).

1. Le balancier jurisprudentiel : contradiction-manquement-contradiction

Dès 1996 avec la jurisprudence Chronopost, la Cour de Cassation avait réputée non-écrite la clause de responsabilité limitée du transporteur, dès lors que celui-ci avait manqué à son obligation essentielle. En l’espèce, celle-ci consistait à livrer des plis dans un délai déterminé.

La Haute juridiction relevait : « la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l'engagement pris, devait être réputée non écrite ».

Une fois la brèche ouverte, de nombreux clients mécontents s’efforcèrent de faire « sauter » les clauses limitant la responsabilité de leurs fournisseurs.
C’est précisément ce que fit Faurecia contre Oracle.

Dans cette affaire, l’éditeur de logiciels n’avait pas respecté son engagement de livrer la version V12 de son progiciel en septembre 1999. Il ne l’avait pas fait plus tard non plus. Par son arrêt rendu le 13 février 2007, la Chambre Commerciale a considéré que, en l’absence de cas de force majeure, le non-respect du calendrier de livraison par la société Oracle constituait « un manquement à une obligation essentielle de nature à faire échec à l'application de la clause limitative de réparation ».

Le non-respect du calendrier de livraison était ainsi constitutif du manquement à une obligation essentielle du fournisseur. Et un « simple » manquement était devenu suffisant.
Mais n’était-ce pas aller trop loin ? Et sacrifier la sécurité juridique et les prévisions des cocontractants sur l’autel de la défense de la partie faible, du client floué ?
C’est précisément ce que vient nous dire l’arrêt du 29 juin 2010.

La Haute juridiction précise : « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur ».
Désormais, pour être écartée, la clause limitative de responsabilité doit contredire la portée de l’obligation essentielle. Elle doit la vider de toute substance. Un manquement ne suffit plus.

C’est donc un retour à la règle posée par jurisprudence Chronopost.

2. Une solution amère mais équilibrée : les éditeurs ne sont pas des transporteurs rapides

Incontestablement, la décision du 29 juin 2010 sonne la fin de la récréation. Du moins pour les clients mécontents.
Et ceux qui ont souffert du fait de promesses de délais non respectées sont légion. Dans l’industrie informatique, les projets et logiciels livrés dans les temps sont rares. Ils importaient de « moraliser » les pratiques et de sanctionner la mauvaise foi.

De ce fait, la 1ère jurisprudence Faurecia suscitait la sympathie générale, tout au moins chez les clients du secteur informatique.
Pour autant, le contrat ne doit pas perdre sa force et ses effets doivent rester prévisibles. Seules des situations rares, « extrêmes », peuvent justifier le forçage du contrat par le juge, notamment en réputant non-écrite une clause.
Avec sagesse, la Haute Juridiction a donc fait machine arrière le 29 juin 2010.

Mais la règle posée en 1996 joue ici en sens inverse.
Selon la Chambre Commerciale, le non-respect des délais n’est pas, en soi, suffisant pour contredire l’obligation essentielle d’un éditeur de logiciels.
L’industrie du logiciel n’est pas celle du transport rapide !

La force contraignante des contrats est donc sortie victorieuse du bras de fer avec la morale.

Les utilisateurs floués (et imprudents) sont les perdants.

Plus que jamais, la vigilance s’impose avant toute signature.

Les négociations pré-contractuelles et leurs arcanes ont encore quelques beaux jours devant elles …

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris
Paris, le 15 juillet 2010

Condamnation de BNP Paribas pour discrimination : quelles leçons et perspectives ?

2010-05-24T10:00:00.000-07:00

Le 5 mai 2010, le GIE BNP Paribas était condamné par la Cour d’Appel de Paris pour discrimination. S’agissant d’une entreprise pourtant estampillée « Label diversité » opposée à une diplômée d’HEC, cette décision est exemplaire. Elle illustre à quel point le risque d’être accusé de discrimination devient omniprésent pour l’entreprise. Quelles leçons faut-il retenir de cet arrêt remarquablement pédagogique ? Ouvre-t-il de nouvelles perspectives ?

1. Régime de la preuve en faveur du demandeur

Comme en matière de harcèlement, le régime de la preuve est spécialement aménagé afin de limiter la tâche du demandeur.
La démarche de la Cour d’Appel s’articule ainsi en deux étapes, tour à tour à la charge du salarié puis de l’employeur.
Tout d’abord, le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement.
Ensuite, il incombe à l’employeur d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

2. Evaluation du préjudice de stagnation professionnelle et règle dite « du triangle »

L’évaluation du préjudice résulte de la combinaison de plusieurs chefs. En se cumulant les uns aux autres, ils peuvent conduire à des montants redoutables pour l’employeur.

En premier lieu, la discrimination donne lieu à une réparation autonome.

En l’espèce, le préjudice trouve sa source dans la stagnation de l’évolution professionnelle de la salariée et d’une discrimination salariale par rapport aux collègues masculins de la demanderesse, comme elle diplômés d’HEC.

Il est calculé classiquement selon la règle dite du triangle, selon la formule : (écart actuel de salaire x nombre d’années de discrimination /2) + incidence sur la retraite. Cette méthode simple n’est pas pour autant dénuée de bon sens.

Le préjudice moral est souverainement évalué par la juridiction, ce qui est une manière de reconnaître le caractère essentiellement subjectif du montant retenu.

En second lieu, le dédommagement doit être complété dès lors que la discrimination a été accompagnée d’une rupture du contrat de travail imputable à l’employeur, par exemple en cas de prise d’acte par le salarié. L’employeur est alors condamné à payer notamment l’indemnité légale de licenciement et les dommages-intérêts pour licenciements sans cause réelle et sérieuse.

3. Importance décisive des panels et de la rigueur statistique

En matière de discrimination, c’est essentiellement à travers le recours à des panels que chaque partie fait valoir ses arguments.
Et comme le veut l’adage, la statistique constitue toujours la troisième forme du mensonge.
C’est donc sur le délicat sujet de la représentativité statistique des panels que les parties vont s’opposer.
Dans cette affaire, la Cour d’Appel a écarté le panel de BNP PARIBAS, en relevant : « il a manifestement été choisi pour les besoins de la cause » et « il ne comporte aucun salarié diplômé d’HEC ».
En définitive, c’est la rigueur statistique des parties qui conditionne l’issue de cette catégorie de contentieux.

4. Intervention de la HALDE, portée collective du litige et perspectives

La HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité) a été saisie en cours d’instance par la salariée. Elle est donc intervenue dans le litige et la Cour d’Appel a repris l’essentiel de ses conclusions, selon lesquelles :
- « le ralentissement de carrière de la salariée et les difficultés auxquelles elle a été confrontées … résultent d’inégalités de traitement fondées sur le sexe, la grossesse et la situation de famille » ;
- « la BNP Paribas n’a pas justifié sa gestion … par des éléments objectifs, proportionnés et étrangers à toute discrimination » ;
- la salariée « a fait l’objet de discriminations cumulées directes et indirectes eu égard à sa réintégration, son déroulement de carrière et sa rémunération ».
Le rôle de la HALDE apparaît particulièrement important. Elle a pesé de tout son poids en faveur de la salariée, au risque de porter atteinte au caractère équitable du procès.
De surcroît, dans son rapport d’expertise, elle relève « pour tous les pôles d’activité de l’entreprise, les femmes perçoivent une rémunération inférieure à celle de leur collègue masculin ayant le même diplôme, une date d’entrée comparable et un même environnement professionnel ».

Incontestablement, ce constat est de nature à donner une dimension collective à un litige individuel à l’origine. Il peut donc s’agir du point de départ d’une succession de litiges fondés sur la même cause.

Ce risque de contagion collective apparaît comme une dimension inhérente au contentieux de la discrimination.

Nul doute que les entreprises devront redoubler de vigilance en la matière. Et que les salariés choisiront plus en plus fréquemment le terrain de la discrimination pour défendre leurs droits.

La condamnation d’une société aussi emblématique que BNP Paribas est de nature à amplifier ce mouvement. Encore faut-il que les salariés aient le courage d’entamer un long procès tout en s’exposant aux représailles des entreprises de leur secteur professionnel.

Mais Madame « Dupond » n’appartient pas à l’élite des diplômées d’HEC …

Sauf à ce que les syndicats s’emparent du sujet, le domaine du non-droit, si cher au Doyen Carbonnier, a encore de beaux jours devant lui !

Michel PASOTTI – Avocat au Barreau de Paris – le 24 mai 2010

Big bang sur le Web 2.0 : la Cour de Cassation remet les pendules à l’heure !

2010-01-31T12:09:00.000-08:00

Le 14 janvier 2010, la 1^ère Chambre civile de la Cour de Cassation s’est prononcée sur le métier de Tiscali Media. Qualifiée d’éditeur, cette société ne peut pas bénéficier de l’exonération de responsabilité réservée aux hébergeurs. Toute l’économie du Web 2.0 risque d’être frappée par la puissance de l’onde de choc !

Pour l’anticiper, il convient de revenir sur le sens de cette décision (1) avant d’en mesurer les colossales répercussions économiques (2) puis de dire pourquoi il faut l’approuver (3).

1) Le sens de la décision de la 1^ère Chambre civile : l’hébergeur ne doit exercer que de simples fonctions techniques, excluant la gestion d’espaces publicitaires payants. En conséquence : le gestionnaire de la publicité affichée sur une page est pleinement responsable du contenu de toute la page.

Cette décision confirme l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 7 juin 2006, qui qualifiait d’éditeur la société Tiscali Media, filiale de Telecom Italia. En tant qu’éditeur, cette société est pleinement responsable des contenus accessibles sur son site, même lorsque ces contenus sont fournis et stockés par les internautes eux-mêmes.
En pratique, et c’est le propre du web 2.0, il en est ainsi la plupart du temps. Chacun apporte sa contribution. Mais il peut s’agir de diffamations, d’injures, de contrefaçons, de provocations ou d’apologie de crime et de délits, d’atteintes à la vie privée, … dont l’éditeur est tenu pour responsable.
Considérant cette situation comme étant de nature à entraver le développement du e-commerce, le législateur a prévu un statut original : l’hébergeur (Loi du 1^er Août 2000, puis LCEN - 21 juin 2004, transposant la Directive Européenne du 8 juin 2000 dite « commerce électronique ».)
La caractéristique essentielle de l’hébergeur est l’atténuation de sa responsabilité en présence d’un contenu illicite.
Le 14 janvier 2010, la Cour de Cassation nous dit que la société Tiscali Media ne peut bénéficier de la qualification d’hébergeur.
Pour cela, elle relève que ladite société « a offert à l’internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ».
La Haute Juridiction en tire pour conséquence que ces services « excédaient les simples fonctions techniques » prévues par la loi pour invoquer le bénéfice de la qualité d’hébergeur.
La règle posée est claire : l’hébergeur ne doit exercer que de simples fonctions techniques.
L’activité de régie publicitaire n’est pas une simple fonction technique.
En conséquence : le gestionnaire de la publicité affichée sur une page est pleinement responsable du contenu de toute la page.

2) De colossales répercussions économiques : un modèle économique à reconstruire

Rendant le gestionnaire de la publicité affichée sur une page pleinement responsable du contenu de toute la page, la Cour de Cassation ouvre la porte à d’innombrables actions en justice dirigées contre les ténors de l’internet, tels que Google, Facebook, Youtube …
Plutôt que d’hypothétiques poursuites à l’encontre des auteurs des infractions, les justiciables préfèreront se tourner vers ces sociétés pour obtenir réparation.
De même, les innombrables forums et autres blogs équilibrant leurs comptes par des recettes publicitaires se verront assaillis par des procès qu’ils ne pourront que perdre.
En définitive, c’est un pan entier de l’économie numérique qui est menacé de mort et plus spécifiquement celui du web 2.0, caractérisé par le rôle actif des internautes.
Seule paraît viable une évolution rapide vers de nouveaux modèles économiques de financement, voir vers de nouveaux comportements.
Comme toute crise, celle-ci devrait apporter sa cohorte de douloureux réajustements mais aussi d’heureux gagnants.

3) Une décision qu’il faut approuver car elle est juste et sert l’intérêt général

La tentation de s’insurger contre la décision de la Cour de Cassation est forte.
Celle-ci heurte de plein fouet l’idéologie libérale, si caractéristique de l’internet.
Le web 2.0 a ceci de fascinant qu’il permet à chacun d’agir à sa guise, de s’exprimer, voir de s’approprier les biens immatériels d’autrui.
Cette liberté, confortée par l’anonymat, propulse le succès et la popularité du web 2.0. En d’autres termes son audience, qui a pour corollaire son financement par la publicité.
Les critiques ne manqueront pas pour fustiger une règle qui réduit le financement par la publicité, qui s’oppose au dogme du développement du e-commerce, inscrit dans le marbre de la Directive Communautaire de l’an 2000.
En 2010 cependant, la régulation n’a plus à faire la preuve qu’elle est devenue indispensable.
Est conforme à l’intérêt général le principe qui consiste à responsabiliser ceux qui tirent profit des agissements illicites des tiers.
La Cour de Cassation n’a fait qu’appliquer un tel principe à la galaxie du web 2.0.
Comme toutes les exceptions, celle consentie au bénéfice des prestataires techniques doit être interprétée strictement.
Il faut rendre grâce à la 1^ère Chambre Civile de nous avoir rappelé les bases du droit.

Chantage et délits de presse au moyen des réseaux sociaux : défendre son e-réputation grâce au droit pénal ?

2009-12-27T03:34:00.000-08:00

Il est devenu courant d’utiliser Internet pour mieux connaître ses interlocuteurs. Au moyen des réseaux sociaux, il est simple de porter atteinte à l’e-réputation de tous. Les esprits malveillants ont vite compris qu’ils pouvaient en tirer profit. Comment certains délits prévus et réprimés par le Code Pénal permettent-ils de se défendre ? Quelle est l’effectivité de la loi de 1881 sur la liberté de la Presse ? Le délit d’usurpation peut-il être efficacement invoqué ?

Aujourd’hui, l’imagination des délinquants se combine avec l’essor des réseaux sociaux pour inventer de nouvelles menaces. Face à celles-ci, il est utile de situer respectivement la qualification de menaces de diffamation (1), les incriminations prévues par la loi de 1881 sur la liberté de la Presse (2) et les limites du délit d’usurpation d’état-civil (3). Le délit d’atteinte à la vie privée peut lui aussi servir à défendre son e-réputation (4).

1) Extorsion, chantage et menaces de diffamation
L’extorsion et le chantage ont un but commun : conduire la victime à remettre au coupable la chose qu’il convoite. Il peut s’agir d’un bien quelconque mais aussi notamment d’obtenir une signature, un engagement, une renonciation ou la révélation d’un secret.
L’élément matériel de l’extorsion peut être constitué par des violences morales. Le juge apprécie concrètement le caractère déterminant du moyen utilisé pour obtenir la remise, en tenant compte notamment de l’âge et de la condition physique ou intellectuelle de la victime.
Le chantage est une variété d’extorsion particulièrement adaptée au contexte des réseaux sociaux.
Le maître chanteur recourt dans ce cas à la menace de révéler ou d’imputer, au moyen des réseaux sociaux de la victime, des faits de nature à porter atteinte à son honneur ou à sa considération.
Les réseaux sociaux constituent le support idéal pour de telles révélations ou imputations.
Sous le couvert de l’anonymat, ou en usurpant l’identité d’un tiers, quoi de plus facile que de rejoindre un réseau social et d’y déverser des tombereaux de fiel ?
Les « amis » de la victime sont en général suffisamment nombreux pour que les dégâts soient considérables !
La menace qui plane est donc particulièrement vraisemblable et de nature à impressionner la victime. Notamment lorsqu’elle est déjà déstabilisée. Il pourra s’agir d’un divorce conflictuel, mais aussi de difficultés avec le fisc ou son employeur … Nul n’est vraiment à l’abri.
Le Code Pénal permet cependant aux victimes de se défendre efficacement, pour plusieurs raisons.
En premier lieu, le délit de chantage est puni avec sévérité : cinq ans d’emprisonnement et 75.000 Euros d’amende.
En second lieu, le maître chanteur ne peut invoquer l’exceptio veritatis, c’est à dire se défendre en se prévalant de la vérité des faits qu’il menaçait de révéler.
En troisième lieu, la tentative de chantage est en elle-même punissable. De sorte que même si la victime n’a pas cédé aux menaces, le maître chanteur encourt une peine de cinq ans d’emprisonnement et 75.000 Euros d’amende.

2) Les incriminations prévues par la loi de 1881
L’incrimination de chantage doit-elle être préférée à celles prévues par la loi de 1881 sur la liberté de la presse, telles que la diffamation et l’injure ?
La réponse dépend des faits de l’espèce.
En l’absence de menace, le délit de chantage n’est pas constitué : seuls les textes répressifs prévus par la loi de 1881 trouvent à s’appliquer en cas d’atteinte à l’honneur et à la considération.
Toutefois, s’agissant d’une loi privilégiant la liberté d’expression, celle-ci n’accorde qu’une protection limitée à la victime.
En premier lieu, la diffamation (ou l’injure) est susceptible d’être qualifiée de privée plutôt que de publique, de sorte que la peine encourue est relativement légère.
En deuxième lieu, le responsable de la publication peut invoquer divers moyen de défense, dont l’exceptio veritatis.
En troisième lieu, la procédure à suivre est spéciale, bien plus complexe que celle prévue par le droit commun de la procédure pénale.
En quatrième lieu, la durée de la prescription est de trois mois, donc particulièrement brève.
En définitive, le bilan n’est guère favorable pour la victime qui entend se prévaloir de la loi de 1881 pour lutter contre une atteinte à sa réputation au moyen des réseaux sociaux.

3) Les limites du délit d’usurpation d’état-civil
Pour autant, la victime peut-elle retrouver l’énergie du droit pénal général en invoquant le délit d’usurpation d’état-civil ?
Bien souvent, la révélation de faits diffamatoires est effectuée sous un nom d’emprunt et il est tentant d’y voir là un moyen de défense. Mais un tel agissement n’est pas réprimé en tant que tel.
Aux termes de l’article 434-23 du Code Pénal, il est nécessaire que l’emprunt intervienne dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer des poursuites pénales contre celui dont le nom a été emprunté.
Le délit d’usurpation d’état-civil est donc essentiellement un délit accessoire, qui vient s’ajouter à un premier délit. Son effectivité est limitée de ce fait.

4) Le délit d’atteinte à la vie privée
L’article 226-1 du Code Pénal réprime le fait de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui.
En l’absence du consentement de l’intéressé, constituent un délit l’enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel comme l’enregistrement d’image d’une personne se trouvant en un lieu privé.
Il est donc possible de poursuivre sur ce fondement toute personne malveillante qui enregistrerait de telles paroles ou image sur un réseau social.
L’effectivité du délit est cependant limitée car il ne permet ni de se défendre lorsque les faits sont intervenus en dehors de la sphère privée ni lorsqu’ils sont « inventés » dans un but malfaisant.

En synthèse :
Le Droit Pénal offre plusieurs textes permettant de protéger son e-réputation lorsque qu’elle est atteinte au moyen des réseaux sociaux. Cependant, cette protection doit se fonder au cas par cas, en fonction du contexte. Le délit de chantage apparaît comme le moyen de défense privilégié en présence d’une atteinte à la réputation au moyen des réseaux sociaux. Encore faut-il que l’atteinte ait été précédée de menaces et qu’elle ait pour but l’obtention d’un avantage matériel.
Si la jurisprudence est encore incertaine, la progression exponentielle des futures e-victimes reste une certitude tout autant que celle des plaintes, au risque de saturer le Ministère Public !

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris le 26 décembre 2009

Fichier Preventel : les clients des opérateurs telecom menacés de manière licite ou illicite ?

2009-10-25T11:23:00.000-07:00

Le GIE Preventel gère un fichier recensant les informations relatives aux impayés des abonnés des principaux opérateurs de télécommunication. Toute personne inscrite peut se voir refuser la possibilité de contracter avec un opérateur téléphonique. Cette situation est-elle licite ?

Le nombre considérable de personnes s’estimant lésées par le fichier Preventel justifie un rappel du cadre légal posé par la CNIL (1), sa confrontation avec les pratiques constatées (2) puis celle des moyens de défense en cas de fichage abusif (3).

1) Le cadre légal posé par la CNIL : une autorisation sous condition

Le fichier Preventel a été déclaré à la CNIL en 1996. Le 21 septembre 2004, son régime a été précisé par une délibération prise en séance plénière, à l’occasion d’une demande du GIE pour abaisser à 30 Euros le montant d'un impayé pouvant conduire à une inscription dans le fichier.

Faisant application pour la première fois des dispositions de l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978 «Informatique et libertés», la CNIL imposait son autorisation préalable aux traitements du fichier Preventel, en remarquant qu’ils étaient susceptibles d’exclure des personnes du bénéfice d’un contrat.

À cette occasion, la CNIL reconnaissait la légitimité de s’assurer de l’absence de dettes d’un futur client envers un autre opérateur, dans un but de prévention d’impayés supplémentaires.

Cependant, la CNIL imposait simultanément une condition : le respect de mesures de mise en œuvre de nature à assurer la préservation des droits et intérêts des personnes. Elle précisait aussi que seuls des incidents de paiement « caractérisés » pouvaient être enregistrés dans une base mutualisée.

2) Les pratiques constatées : les mauvaises surprises des clients

En pratique, les clients sont confrontés à plusieurs difficultés.

Lors de la signature du contrat, ils ne sont guère informés de la possibilité d’être fichés en cas d’impayés. Les conditions générales d’achat des opérateurs telecom n’échappent pas à la règle qui veut qu’elles soient particulièrement denses et peu lisibles. En pratique, la plupart des clients renoncent à le faire, d’autant plus qu’ils considèrent qu’il n’y a pas matière à choisir entre les opérateurs, ni à négocier : elles sont à prendre ou à laisser !

Au moment où intervient un litige en matière de paiement, le client n’est guère prévenu du fait qu’il est inscrit dans le fichier Preventel. Parfois, seule l’éventualité de son fichage lui est rappelée, banalement mentionnée entre les lignes d’une demande de paiement.

Le fichage intervient dans la foulée, sans aucune discussion avec le client. De fait, celui-ci n’a aucun moyen de contester le bien-fondé de la cause de son enregistrement dans le fichier. Certains témoignages font état d’erreurs administratives ou matérielles imputables à l’opérateur mais qui auraient entraîné une inscription dans le fichier Preventel.

En fait, c’est lorsqu’une personne entend souscrire un nouveau contrat avec un opérateur différent qu’elle apprend qu’elle est inscrite dans le fichier Preventel.

Les conséquences sont alors sévères. Soit le client « douteux » se voit demander une somme importante en dépôt, soit il se voit refuser le droit de contracter avec le nouvel opérateur.

3) Les moyens de défense en cas de fichage abusif

Pour être désinscrit du fichier Preventel, il faut faire preuve de ténacité et de patience, tout en restant soumis à l’arbitraire de ses interlocuteurs. Il est légitime que le client s’estimant victime des agissements de son opérateur souhaite faire valoir ses droits devant un tribunal.

Deux conditions sont nécessaires : il faut que l’opérateur ait méconnu l’une des obligations nées du contrat et que le client démontre l’étendue du préjudice qu’il a subi.

Aux termes du 3^ème alinéa de l’article 1134 du Code Civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi : l’opérateur est donc tenu à une obligation de bonne foi.

Dès 2003, un tribunal d’instance a partiellement fait droit à la demande d’un client poursuivant SFR pour inscription abusive au fichier Preventel (TI Bordeaux – 25 novembre 2003). Toutefois, la modicité des dommages-intérêts accordés, d’un montant de 267 euros, apparaissait de nature à dissuader les clients mécontents d’agir, compte tenu des coûts inhérents au procès civil.

Depuis la loi 6 Août 2004 et la délibération de la CNIL du 21 septembre 2004, le client devrait pouvoir invoquer la méconnaissance par l’opérateur des conditions édictées à cette occasion : d’une part l’absence de mesures effectives assurant la préservation de ses droits, d’autre part l’absence de « caractérisation » de l’incident de paiement.

En d’autres termes, la CNIL posait la règle suivante : le client ne doit pas être sanctionné sans pouvoir faire entendre ses arguments et se défendre. A défaut, c’est son droit à un procès équitable qui lui est dénié : le client est sanctionné par la personne morale qui instruit à charge contre lui.

Il y a là d’intéressantes perspectives pour qui souhaiterait placer le litige sur le terrain des droits de l’homme.

Le comportement de l’opérateur peut aussi s’envisager du point de vue du droit pénal.

L’article 226-21 du Code Pénal punit notamment le détournement de la finalité pour laquelle les données ont été collectées. Le non-respect des règles édictées par la CNIL conditionnant l’autorisation d’un traitement est-il constitutif d’un détournement au sens dudit article ?

Est-il possible d’y voir des agissements intentionnels, encouragés, organisés ou tolérés dans le but d’exercer une pression psychologique sur les clients afin d’obtenir des avantages commerciaux ?

Dans l’affirmative, ceci permettrait aux plaignants de bénéficier de tous les avantages de la mise en mouvement de l’action publique : économie et efficacité des moyens d’investigation, énergie de la sanction pénale.

Pour autant, la question de l’évaluation du préjudice reste délicate. Comme toujours, le préjudice est apprécié souverainement par les tribunaux et il revient au demandeur d’en prouver l’étendue.

Au delà du préjudice patrimonial, se pose la question du préjudice moral subi du fait de l’impossibilité de disposer d’un téléphone mobile.

Le 10 juin 2009, le Conseil Constitutionnel consacrait la liberté d'accéder aux services de communication au public en ligne, en tant que composante de la liberté de communication et d'expression, énoncée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Il est permis de soutenir que le droit de disposer d’un téléphone mobile mérite d’être protégé au même titre, tant il est vrai que l’exclusion menace les personnes qui en seraient privées et que cette menace peut être exploitée à des fins commerciales.

Plus que jamais, l’intérêt général commande le contrôle strict du fichage Preventel et justifient des sanctions sévères en cas de manquement.

Michel PASOTTI – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris, le 25/10/2009

Le délit de banqueroute : une épée de Damoclès redoutable en période post-crise

2009-09-13T13:39:00.000-07:00

Dans le très actuel climat de défiance à l’égard du libéralisme, le mouvement de dépénalisation de la vie des affaires est contrarié par la toute-puissance des juges. Les dirigeants d’entreprise commencent à l’apprendre à leurs dépens. C’est notamment en cas de faillite que s’exprime cette sévérité, à travers les sanctions du délit de banqueroute. Quelles personnes peuvent être visées ? Quels sont les éléments constitutifs de ce délit et quelles sont les peines encourues ?

Au fil des réformes, le champ d’application du délit de banqueroute a été étendu. Depuis le 15 février 2009, sont visés non seulement les commerçants mais aussi notamment toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante et les dirigeants en droit ou en fait des personnes morales de droit privé.

En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le Code de commerce énumère cinq faits répréhensibles, chacun d’eux étant constitutif du délit de banqueroute (L.654-2).

En pratique, les tribunaux prononcent la culpabilité des dirigeants le plus souvent pour détournement d’actif (A) ou carence dans la comptabilité (B).

A) Détournement d’actif

De très nombreux faits sont qualifiés de détournement d’actif par les tribunaux.

Certains ont un caractère répréhensible évident. Il en est ainsi notamment de la rémunération excessive des dirigeants ou de la prise en charge par la société en redressement judiciaire des dépenses personnelles du dirigeant et de son épouse.

Il en va différemment lorsqu’il s’agit du détournement de clientèle. A partir de quel moment intervient-il ? De nombreux groupes ont des clients communs à plusieurs de leurs sociétés, qui ont souvent des activités imbriquées. Dès lors que l’une de ses sociétés est en difficulté, comment éviter que les clients communs reportent leurs commandes vers la structure jugée la plus pérenne ou la plus réactive ? Comment aussi peut-on attendre d’un dirigeant d’une société en difficulté qu’il laisse partir les clients à la concurrence plutôt que de les orienter vers une autre structure dans laquelle il aurait un intérêt ?

La situation des dirigeants est alors d’autant plus critique que l’intérêt de groupe ne peut être invoqué comme fait justificatif et que la qualification de banqueroute ne nécessite pas la recherche d’un intérêt personnel.

B) Carence dans la comptabilité

La loi pénale prévoit deux situations constitutives chacune du délit de banqueroute.

En premier lieu, il s’agit du fait d’avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation. Cependant, la jurisprudence assimile le retard dans la présentation des comptes à un tel fait.

En second lieu, il s’agit du fait d’avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. Cette incrimination est délicate car elle repose non pas sur la mauvaise foi du dirigeant mais seulement sur le caractère « manifeste » du manquement ou de l’irrégularité. Cependant, ce caractère « manifeste » est laissé à l’appréciation du tribunal. Le dirigeant ne peut que s’en remettre au juge, devenu maître de l’incrimination.

En synthèse, il apparaît que c’est le jour de l’audience que le sort du dirigeant se joue.

Tout pronostic est délicat. La défense doit être d’autant plus soigneusement préparée que les sanctions encourues sont lourdes. Un emprisonnement de cinq ans peut être prononcé. S’il est souvent assorti d’un sursis, il est généralement accompagné par une sanction de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer. Pour le dirigeant d’entreprise, c’est une peine dramatique lorsqu’il n’a pas la faculté de trouver un poste de salarié. C’est souvent le cas lorsqu’il s’agit de seniors ayant dépassé l’âge de cinquante ans.

Michel PASOTTI - Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris le 13 septembre 2009

Chartes informatiques à l’heure des smartphones et du Web 2.0

2009-06-08T07:51:00.000-07:00

Les smartphones estompent les frontières entre vies professionnelle et personnelle. Le Web 2.0 donne à chacun de puissants moyens d’expression en dehors de l’entreprise. De nouvelles règles du jeu s’imposent. La charte informatique a vocation à rassembler ces règles. Mais quel peut être son contenu ? Quelle est son effectivité juridique ? Comment la mettre en œuvre ?

Le contenu d’une charte informatique est hybride par nature. Il a évolué pour passer d’une vision technique à une approche éthique, ayant pour socle la loyauté.

La première génération de chartes informatiques faisait la part belle aux directives techniques destinées à protéger l’intégrité du système informatique. Elles interdisaient notamment les modifications des configurations des logiciels de sécurité, les manipulations anormales du matériel ou l'introduction de logiciels tiers, voir parasites tels que virus ou chevaux de Troie. À cette époque, tout était simple : il suffisait d’interdire dans le but de protéger des ressources techniques.

Internet et le Web 2.0 ont rendu nécessaire l’adjonction de nouvelles règles.

Des notions complexes sont apparues. Il s’agit notamment des « sites Internet présentant un lien direct et nécessaire avec l'activité professionnelle », des « opinions personnelles susceptibles de porter préjudice à l’entreprise », de « l’usage à titre personnel dans le cadre des nécessités de la vie courante » ou de la « parfaite correction à l'égard de ses interlocuteurs dans les échanges électroniques ».

Toutes ces nouvelles règles ont en commun leur caractère flou. Elles rendent délicat le tracé de la frontière entre ce qui est permis et ce qui est interdit. En définitive, leur principal dénominateur commun est de reposer sur le critère de la loyauté. Celle du salarié mais aussi celle de l’employeur.

Malheureusement, la loyauté ne se mesure pas ! En fait, elle est devenue l’un des principaux standards juridiques d’aujourd’hui. Seul le juge peut trancher et dire si un comportement est déloyal ou loyal. Il convient donc de s’interroger sur les enjeux sous-jacents.

Le premier enjeu porte sur la qualification de la faute. Aux termes de l’article L.1222-1 du Code du Travail, « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». La méconnaissance d’une obligation édictée par la charte informatique peut être analysée comme un défaut de loyauté. Elle est donc de nature à justifier la rupture du contrat de travail au tort du salarié.

Le second enjeu porte sur l’opposabilité de la preuve. Pour pouvoir être opposée à un adversaire, une preuve doit avoir été obtenue de manière loyale. La jurisprudence est constante pour rappeler ce principe. Le cadre légal impose d’ailleurs que tout dispositif de surveillance soit porté préalablement à la connaissance des salariés (Art. L.1222-4 du Code du travail). La charte informatique peut constituer avantageusement le support d’une telle information, notamment en faisant connaître les prérogatives de surveillance des administrateurs de réseaux.

Le troisième enjeu porte sur la responsabilité civile ou pénale de l’entreprise. A défaut de prévenir les utilisateurs du caractère illicite de certains comportements, celle-ci peut voir sa responsabilité engagée. Il en est ainsi notamment lorsque sont méconnus les droits de propriété intellectuelle des tiers ou stockées des informations pour le compte de tiers, notamment sur des forums ouverts au public. Là encore, la charte informatique permet d’informer les salariés quant à la ligne jaune à ne pas franchir.

La charte informatique a donc vocation à être connue de tous. Sa mise en œuvre loyale impose l’information et la consultation du CHSCT, du CE et de chaque salarié individuellement.

Partie intégrante du règlement intérieur, elle doit aussi satisfaire le critère de la proportionnalité des restrictions imposées aux salariés, conformément à l’article L.1321-3 du Code du travail prohibant « les dispositions apportant aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ».

En définitive, si la charte informatique doit être profondément remaniée à l’heure où vies professionnelle et personnelle se chevauchent, le critère de la loyauté en constitue la boussole. Il faut cependant garder à l’esprit que seul le juge pourra finalement dire où se trouve le nord !

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris le 8 juin 2009

Évaluation, notation et discrimination : une dérive à la mode mais pénalement sanctionnée

2009-05-24T15:19:00.000-07:00

« Travailler mieux pour gagner plus » : la notation des salariés est dans l’air du temps. Elle a pour objet de mesurer la contribution du salarié et de la résumer en un chiffre unique : « 1 » pour les meilleurs, « 2 » pour le gros du peloton et « 3 » pour les plus mauvais. Cette démarche peut cependant viser d’autres objectifs, moins nobles : le licenciement ou la discrimination. De plus en plus fréquemment, les syndicats dénoncent ce détournement. La ligne jaune à ne pas franchir est dessinée tant par le droit du travail que par le droit pénal.

Une succession de notes « 3 » peut-elle constituer une cause de licenciement ? L’article L.1232-1 du Code du Travail prévoit que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. La jurisprudence pose que « l’ insuffisance de résultats ne peut en soi constituer une cause de licenciement » (Cass. Soc. : 2/3/2005 ; 12/2/2002). En pratique, elle exige que trois conditions soient satisfaites.

En premier lieu, il est nécessaire que l’insuffisance de résultats soit imputable au salarié lui-même. Ceci exclut donc tout système dans lequel la note se fonderait en partie sur des défaillances imputables à l’entreprise.

En second lieu, la cause de licenciement doit être objective. Il importe donc que la note ne repose pas sur des considérations subjectives, telles que l’esprit d’équipe ou plus banalement la « note de gueule ». Les objectifs sur lesquels se fonde la notation devront nécessairement être cohérent avec ceux obtenus antérieurement par le salarié ou ceux des autres salariés.

En troisième lieu, la jurisprudence impose que la cause de licenciement ait un caractère sérieux. Dans ce but, elle contrôle la proportionnalité entre la cause du licenciement et ses effets. Un système de notation avec un effet couperet et automatique risque donc de méconnaître cette exigence. Ainsi, un système prévoyant un licenciement automatique à la suite de deux notes « 3 » consécutives ne devrait pas être admis par les juges.

Au delà de sa défense fondée sur le droit du licenciement, le salarié peut aussi s’opposer à la notation sur le terrain de la discrimination, qui est particulièrement fertile.

En effet, le principe de non-discrimination prévu par l’article L.1132-1 du Code du travail trouve à s’appliquer très largement : « notamment en matière de rémunération (…), de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ».

La plupart du temps, la notation aura un impact dans l’une de ces matières. S’il apparaît que cette notation repose sur les caractéristiques personnelles du salarié, notamment son âge ou son sexe, alors celui-ci peut non seulement demander sa nullité mais aussi être indemnisé du préjudice qu’il aura subi.

L’article L.1134-1 du Code du travail rend effective la protection du salarié : il lui suffit de présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ». Il appartiendra alors à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée « par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ». Par exception au droit commun, c’est donc au défendeur de prouver son absence de faute. Ceci n’est jamais chose aisée.

L’article L.1134-2 du Code du travail parachève la construction protectrice du salarié, puisque les organisations syndicales représentatives au plan national peuvent exercer en justice les actions anti-discrimination en se substituant à l’intéressé, sans avoir à justifier un mandat de sa part.

Le Code pénal vient à la rescousse du salarié lorsque la discrimination conduit à le sanctionner ou à licencier. Dans ce cas, l’article L.225-2 prévoit une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende. S’agissant d’une infraction intentionnelle, il appartient alors au salarié de démontrer que la décision a été prise volontairement et consciemment pour un motif discriminatoire. Il sera donc bien avisé de produire quelques données statistiques en vue d’établir une telle intention. Il pourra s’agir notamment de la fréquence des plus mauvaises notes en corrélation avec l’âge des salariés.

En définitive, la simplicité de la notation se heurte par nature à la subtilité de l’équilibre entre les exigences du management et celles des droits de l’homme.

Michel PASOTTI – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en économie – Paris, le 24 mai 2009

Harcèlement moral : un délit en vogue par temps de crise ?

2009-04-20T03:43:00.000-07:00

La violence de la crise économique actuelle contraint les entreprises à réduire leurs effectifs. Deux solutions pour cela : soit licencier, soit conduire à la démission certains salariés. Chacun le sait : un licenciement coûte cher, surtout s’il est causé par un motif économique. Obtenir qu’un salarié démissionne est à priori moins onéreux. Le harcèlement moral est cependant sévèrement sanctionné.

Depuis 2002, les faits de harcèlement sont réprimés tant par le Code du travail que le Code Pénal. L’article 1152-1 du Code du travail prévoit en ce cas un emprisonnement d’un an et une amende de 3.750 €. L’article 222-33-2 du Code pénal reprend la même peine d’emprisonnement et porte l’amende à 15.000 €. Tant pour l’employeur que pour ses salariés, il convient de s’interroger : où commence le harcèlement moral ? Où est la ligne rouge à ne pas franchir ?

La qualification du délit de harcèlement moral est toutefois rendue incertaine par le fait qu’elle est surtout fondée sur ses conséquences. Le 24 septembre 2008, la Cour de Cassation a affirmé qu’elle entendait désormais contrôler cette qualification et donc l’appréciation souveraine des juges du fond.

Nul doute qu’en cette année 2009, ce type de contentieux se fait plus fréquent et il importe de trouver quelques points de repères.

De très nombreux faits peuvent être constitutifs de harcèlement moral. Il en est ainsi notamment de l’attribution de tâches sans rapports avec les fonctions du salarié, de l’affectation dans un local exigu ou sans outil de travail, de mesures vexatoires ou injustes. La jurisprudence a même retenu à l’encontre de l’employeur le fait de retirer à un salarié son téléphone portable sans motif.

L’incrimination est très large puisqu’elle vise la dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel.

De plus, le délit de harcèlement moral fait partie des infractions formelles : il est constitué même si la victime ne subit pas un préjudice effectif. Par exemple, parce qu’elle aura réussi à préserver sa santé physique ou mentale malgré les agissements subis. Il s’agit là du refus de moins protéger ceux qui auront réussi à résister à « la guerre des nerfs ».

Considérant qu’il est spécialement difficile pour le salarié d’obtenir des témoignages de son harcèlement, le législateur a aménagé le droit commun du régime de la preuve. Ainsi, il suffit que le salarié établisse des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe alors à l’employeur de démontrer que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que son comportement se justifie par « des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement » (Art. 1154-1 - Code du travail).

Les juges vérifient toutefois le conjonction et la répétition des faits pour retenir la qualification de harcèlement moral, que la jurisprudence entend ne pas confondre avec une simple situation stressante dans l’entreprise.

Le manageur conserve ainsi une certaine marge de manœuvre pour mettre sous tension ses équipes. Il doit toutefois être conscient qu’il engage sa responsabilité personnelle à l’égard de ses subordonnés. Il se gardera donc bien de se compromettre au jeu de la réduction des effectifs pour plaire à sa propre hiérarchie ou atteindre ses objectifs de rentabilité. Il risque d’ailleurs en ce cas des sanctions disciplinaires, pouvant aller jusqu’à la faute grave.

Pour autant, l’employeur reste tenu de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral et l’absence de faute de sa part ne l’exonère pas de sa responsabilité.

En synthèse, la guerre des nerfs est une réponse inappropriée à la gestion des sureffectifs en temps de crise. Il faut s’en réjouir car le refus du harcèlement moral, c’est aussi l’affirmation de la supériorité de la dignité humaine sur les contingences économiques, en toutes circonstances, nonobstant la crise.

Michel PASOTTI – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris, le 20 avril 2009

Arrêt Ouest France Multimédia : la protection des bases de données clairement délimitée par la Cour de Cassation (5/3/2009)

2009-03-17T05:59:00.000-07:00

Quand on n’a pas de pétrole, il faut avoir des bases de données. Partant de ce principe, la Directive Européenne 96/9/CE du 11 mars 1996 a prévu un droit « sui generis » qui protège l’investissement du producteur de base de données. Mais seulement à la condition que cet investissement soit substantiel. L’arrêt rendu le 5/3/2009 par la 1ère Chambre Civile de Cour de Cassation précise le périmètre des dépenses à comptabiliser. L’investissement est analysé de manière restrictive. Pour bénéficier de la précieuse protection, tant les directions informatiques que financières gagneront à bien classer leurs charges. La Haute Juridiction les guide.

Les faits sont simples. La société Ouest France Multimédia exploite le site internet « www.ouestfrance.com ». Celui-ci regroupe les annonces de ventes immobilières entre particuliers publiées dans les différentes éditions du journal Ouest France. La société Direct Annonces en extrait de manière systématique les nouvelles annonces pour les faire figurer dans une revue de presse adressée à ses abonnés, agents immobiliers.

L’article L.341-1 du Code de la Propriété Intellectuelle permet au producteur de bases de données de se protéger d’un tel comportement. Il transpose en droit français la Directive 96/9/CE. Mais la société Ouest France Multimédia pouvait-elle s’en prévaloir ?

La Haute Juridiction a répondu négativement. Elle se fonde sur l’insuffisance de l’investissement lié à l’obtention du contenu de la base de données.

Pour ce faire, elle précise comment cet investissement doit être entendu, en reprenant la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 9/11/2004, dans l’affaire « The british horseracing board Ltd c/ William hill organization Ltd ». Celle-ci s’articule en deux temps.
En premier lieu, ce qui est inclu dans le périmètre de l’investissement. Il s’agit des moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement dans la base. Pour le directeur informatique, ce sont les « tuyaux » qu’il va poser pour alimenter ladite base : extracteurs, interfaces, mappeurs, middleware, …

En second lieu, ce qui est exclu du périmètre de l’investissement. Il s’agit des moyens mis en œuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu de la base. Pour le directeur informatique, ce sont les « datas » qui figurent dans les fichiers primaires, avant extraction vers la base de données.

Ainsi, l’architecture classique des systèmes d’informations se retrouve aisément dans la règle posée par la 1ère Chambre de la Cour de Cassation. Il faut s’en réjouir et, le cas échéant, privilégier l’effort sur ledits « tuyaux » pour bénéficier de la précieuse protection.

Mais la Haute Juridiction ne s’arrête pas là. Elle s’adresse aussi au directeur financier.
En effet, elle relève que les investissements invoqués ne pouvaient pas être affectés au seul secteur de la base de données. De sorte qu’elle suggère à chaque producteur de tenir une comptabilité analytique précise pour justifier la protection de sa base de données.

En définitive, l’arrêt Ouest France Multimédia fait plus que nous éclairer sur le droit des bases de données.
Il nous rappelle que le droit s’imbrique fortement avec le fonctionnement de l’entreprise. C’est une invitation à la création d’une œuvre collective, dans laquelle les contributions des juristes, informaticiens et financiers se fondraient au profit de l’entreprise.

Michel PASOTTI - Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris, le 17/03/2009

Télévision par internet : Orange Sports et France Telecom perdent 0 à 1 contre Free et Neuf Cegetel

2009-02-28T09:16:00.000-08:00

Par son jugement en date du 23 février 2009, le Tribunal de Commerce de Paris a sévèrement condamné France Telecom et sa filiale Orange Sports. Les amateurs de football s’en réjouiront, surtout s’ils sont abonnés aux services ADSL de Free ou de Neuf Cegetel. Ce combat de titans illustre à quel point le droit est devenu le terrain de bataille des grandes sociétés françaises. Paradoxalement, c’est le droit de la consommation qui est appelé à la rescousse du droit de la concurrence. Le sens, la valeur et la portée de cette décision méritent quelques commentaires.

Sauf à avoir passé l’année 2008 sur la planète Mars, chacun sait que la société Orange Sports est une filiale de France Telecom, éditant le service Orange Foot. Celui-ci est proposé en option payante. Toutefois, et c’est là que le cœur du débat, le consommateur doit contracter un abonnement d’accès internet haut débit Orange pour avoir la possibilité d’acheter cette option. Une ligne téléphonique ne pouvant acheminer plus d’une transmission ADSL, le consommateur doit résilier son abonnement ADSL avec tout autre fournisseur qu’Orange.

En définitive, c’était un moyen assez pratique pour augmenter la part de marché de notre champion national des télécommunications ! Afin d’en arriver là, il s’était battu pour obtenir les droits exclusifs sur trois des douze lots attribués par la Ligue de Football Professionnel, au prix conséquent de 203 millions d’Euros.

Face au Tribunal, France Telecom a donc fait valoir le caractère légitime de sa stratégie de différenciation, fondée sur le développement d’une base de contenus audiovisuels qu’elle financerait en partie. C’est donc un modèle économique global, favorable tant à la filière de la production qu’au consommateur qu’elle entendait défendre. Remettre en cause l’exclusivité du service Orange Foot revenait à détruire tout le modèle lui-même.

Le Tribunal de Commerce ne l’a pas compris ainsi. Il s’est rangé aux arguments de Free et Neuf Cegetel. Il a considéré que l’offre Orange Foot et l’abonnement internet d’Orange ne constituaient pas un produit unique. Qu’imposer un abonnement internet Orange pour accéder à l’offre Orange Foot était constitutif d’une vente subordonnée, prohibée par l’article L.122-1 du Code la Consommation.

Cette vente subordonnée permettant à France Telecom d’acquérir une clientèle qu’elle détourne de ses concurrents, le Tribunal a jugé qu’il lui incombait de réparer le préjudice causé par ses actes de concurrence déloyale.

Cette décision mérite d’être approuvée car elle fait une juste application de la loi. Il y a bien vente subordonnée internet/télévision et les arguments techniques sur l’indissociabilité des deux services ne sont guère convaincants.

Cette décision met du baume au cœur de tous amateurs de football qui sont abonnés Free et neuf Cegetel. Ils n’auront pas à changer de fournisseurs internet pour regarder leurs matchs préférés.

Pour autant, est-elle conforme à l’intérêt du football en général ? Dans cette affaire, la Ligue de Football Professionnel est volontairement intervenue pour soutenir France Telecom. Il est aisé de comprendre pourquoi. Sans exclusivité effective, elle ne peut continuer à obtenir les mêmes prix et le financement de toute la filière est compromis à terme.

En transposant le raisonnement au secteur de la création d’œuvres audiovisuelles, le constat est le même. Seule une exclusivité effective permet de garantir la différenciation, donc le profit au bout de la chaîne, nécessaire au fonctionnement d’une économie de marché.

Le dilemme traverse l’ensemble de l’économie d’aujourd’hui. Monopole favorisant l’investissement ou concurrence parfaite au risque de l’immobilisme ?

Pour trancher, le juge dispose de deux instruments merveilleux : l’intérêt général et la proportionnalité.

Toutefois, l’article L.122-1 du Code la Consommation ne prévoit pas ces exceptions en matière de vente subordonnée. Le législateur est sans doute parti du louable principe que le consommateur était trop faible pour lui imposer de telles subtilités.

Puisque les grands groupes s’emparent à présent de ce Code pour défendre leurs propres intérêts, il pourrait être opportun de revisiter ses dispositions en conséquence.

Il reste qu’avec une habile politique de tarification de ses bouquets de services, France Telecom peut certainement arriver à ses fins sans méconnaître la loi.

Tout ça pour ça !

Michel PASOTTI - Avocat au Barreau de Paris - Docteur en Économie - Paris, le 28 Février 2009

Droits d’auteurs et compétence du Conseil de Prud’hommes : l’année 2009 apportera-t-elle une clarification ?

2009-01-01T14:52:00.000-08:00

L’année 2008 a été marquée par deux moments importants quant à la compétence en matière de droits d’auteur.

Le 21 mai 2008, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation réaffirmait la compétence sans exception du Conseil de Prud’hommes pour les litiges nés à l’occasion du contrat du travail, édictée par l’article L511-1 du Code du travail (devenu L1411-1).

De ce fait, elle posait que le Conseil de Prud’hommes reste compétent même en cas de litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle, dès lors que la contestation naît à l’occasion du contrat de travail.

La portée de cet arrêt est vaste puisque sont visées les très nombreuses contestations nées de l’article L111.1 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), qui dispose que l’existence d’un contrat de travail n’emporte aucune dérogation à la jouissance des droits de l’auteur.
Ainsi, toutes les règles protectrices de l’article L131-3 du CPI trouvent à s’appliquer. Ainsi, dans le contrat de travail, chacun des droits de l’auteur doit faire l’objet d’une mention distincte, de sorte que le domaine d’exploitation des droits cédés « soit délimité quant à son étendue et sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». À défaut de cette mention, l’employeur s’expose à des dommages et intérêts.

En pratique, la jurisprudence reste peu lisible et mal fixée car certaines décisions admettent la cession implicite des droits de l’auteur à son employeur. Le rôle de la juridiction et son pouvoir d’appréciation apparaît donc décisif.
De ce fait, lorsque la Cour de Cassation affirme la compétence exclusive du Conseil de Prud’hommes pour ce type de contentieux, elle expose les parties à des décisions risquant d’être entachées d’une incertitude particulière. Celle-ci sera d’autant plus importante que la propriété intellectuelle est souvent considérée comme un domaine réservé aux spécialistes de la matière.

En bref, la décision du 21 mai 2008 vient s’opposer à une conception élitiste des droits de propriété intellectuelle, qui entendrait faire échapper son contentieux à une juridiction insuffisamment spécialisée.

La loi du 4 août 2008 vient cependant troubler la donne.

En effet, elle modifie l’article L331-1 du CPI, en édictant que toutes les contestations relatives à l'application des dispositions relevant du droit d’auteur et des juridictions de l'ordre judiciaire sont « exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance ».

Le législateur indique clairement ici sa préférence pour une plus grande spécialisation des juridictions dès lors que les droits de propriété intellectuelle sont en jeu.
Cette orientation peut être critiquée. Notamment parce que bien souvent les litiges relatifs à ces droits trouvent leurs solutions dans le droit commun, tel que celui de la faute. Il reste que celle-ci apparaît à contre-courant de la décision de la chambre sociale de la Cour de Cassation.

Dans ce contexte, l’année 2009 peut et devrait apporter une souhaitable clarification.

Décision Rhodia et Web 2.0 : une nouvelle ère et de nouvelles régulations ?

2008-12-19T07:01:00.000-08:00

La décision rendue le 3/12/08 par le Tribunal de Commerce de Nanterre impute une faute aux dirigeants de Rhodia. Cette faute est constituée par un manquement à une « obligation générale de compétence, de diligence et d’action dans l’intérêt de la société » et la « complaisance fautive » des dirigeants.

En conséquence, ceux-ci sont condamnés à réparer cette faute, personnellement et à hauteur de 2,1 millions d’Euros. Bien entendu, les dirigeants ont fait appel. Les effets de la décision sont donc suspendus.

De nombreuses voies ont critiqué la motivation des juges. La puissance économique des personnes visées promet une lutte longue et âpre. Quelle qu’en soit l’issue, il faut toutefois y voir une confirmation et de nouvelles perspectives.

Tout d’abord, c’est la confirmation d’une tendance lourde : la montée en puissance de la faute, cette star du droit mou.

À cet égard, l’application faite en 2008 par les tribunaux de la LCEN (Loi pour la Confiance en l’Économie Numérique) est édifiante. Ainsi, le TGI de Troyes avait condamné le 4 juin 2008 la société Ebay au motif qu’elle ne veillait pas « à l’absence d’utilisation répréhensible dudit site ». Pour sa part, le Tribunal de Commerce de Paris avait condamné le 30 juin 2008 la même société parce qu’elle avait manqué « à son obligation de s’assurer que son activité ne génère pas d’actes illicites ».

Toutes ces décisions ont en commun la sanction d’un manquement aux devoirs de vigilance de ceux qui sont aux commandes. Les cas de figures de même nature sont innombrables. Si tous les actionnaires assignaient devant les tribunaux les dirigeants manquant de vigilance, les moyens actuels de l’institution judiciaire n’y suffiraient plus. Le droit d’agir des simples actionnaires est donc encadré par la loi.

Ainsi l’article L.225-120 du Code de Commerce impose notamment que les actionnaires doivent détenir ensemble au moins 5% des droits de vote pour s’associer et exercer leurs droits lorsque le capital d’une société anonyme est supérieur à 750.000 Euros.

C’est dans ce contexte que le Web 2.0 fait son entrée en scène. Quoi de plus simple pour les actionnaires de se regrouper en utilisant les forums et autres fonctionnalités collaboratives offertes aujourd’hui par Internet ?

En peu de temps, ces actionnaires peuvent se rassembler pour se donner les moyens d’agir, notamment en justice. Cette faculté commence à porter ses fruits, par exemple en droit de la consommation, où certains forums constituent des références. Ils sont pratiquement entrés dans les mœurs des internautes, donc de chacun.

Demain, les actionnaires mécontents pourront créer leurs propres forums. Les traditionnelles assemblées générales seront supplantées par des communautés alternatives. Elles pourront prétendre réguler les comportements des dirigeants et le standard juridique qu’est la faute sera leur épée de Damoclès.

Les dirigeants des sociétés financières et tout particulièrement les gérants des SICAV pourraient bien devenir l’objet de ces prochaines régulations. L’intérêt général en sortirait vainqueur.

Grâce à l’interprétation jurisprudentielle de la faute et au renfort des moyens de communication fournis par le Web 2.0, les avantages de la concurrence pure et parfaite cesseraient d’être virtuels.

Michel PASOTTI - Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris, le 19/12/2008

Pas de trêve des confiseurs pour les e-arnaqueurs : penser à s'informer quant à l'e-réputation

2008-12-14T12:05:00.000-08:00

A l’approche des fêtes, les achats sur internet se font toujours plus fréquents. En effet, les e-commerçants ne ferment jamais leurs magasins et leurs files d’attente sont inexistantes. La tentation est donc grande d’utiliser les inépuisables ressources d’internet pour dénicher la bonne affaire, parfois à un prix défiant toute concurrence.

C’est dans ce contexte que les risques d’être victime d’un commerçant indélicat sont les plus grands. Dans le meilleur des cas, l’internaute n’est pas livré dans le délai annoncé. Dans le pire des cas, il ne recevra jamais sa commande.

Ce cas de figure est d’autant plus répandu qu’en cette période de crise, les commerçants sont souvent en mauvaise santé financière. Dans ce cas, le droit des entreprises en difficulté leur permet d’échapper aux poursuites individuelles des consommateurs.

Pour se protéger, il est souvent recommandé de consulter les sites spécialisés donnant des informations sur la vie des sociétés. En pratique, ces sites présentent deux inconvénients. En premier lieu, ils sont payants quand il s’agit de fournir les informations les plus utiles, notamment en cas de redressement judiciaire. En second lieu, ils tiennent leurs informations des tribunaux de commerce : il est souvent trop tard lorsqu’ils ont connaissance des difficultés connues par les entreprises.

Dans cette situation, les forums sur internet constituent aujourd’hui un moyen particulièrement efficace pour s’informer quant à la réputation des cyber-commerçants.

Des sites comme lesarnaques.com ou ciao.fr sont aujourd’hui en passe de devenir les points de passages obligés des consommateurs vigilants. La e-réputation du cyber-commerçant deviendra en 2009 un paramètre de la décision d’achat au moins aussi important que le prix du produit.

Michel PASOTTI – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Le 14 décembre 2008

Constante de Copernic et prochain CCAG-TIC : qui l’emportera ?

2008-12-03T02:56:00.000-08:00

Les chiffres sont aujourd’hui connus du grand public. Le budget du chantier Copernic atteindra 1,8 milliards d’euros. Il était initialement prévu à 0,9 milliards d’euros, dans l’objectif de multiplier les liens électroniques avec les contribuables. C’est donc un doublement du montant initialement prévu que supporteront les propres finances du ministère du Budget.

Un tel doublement n’est pas un cas isolé. Encore dans le même ministère, le projet informatique Chorus a vu son budget passer de 0,55 à 1,1 milliards d’euros, pour une livraison prévue en 2011, soit avec une année de retard (La Tribune - 25/11/2008).
A dire vrai, un tel doublement de budget n’émeut guère les spécialistes, car il est devenu la règle en matière de projets informatiques. Il n’est donc pas rare d’entendre invoquer la « Constante de Copernic » pour échapper à la critique, voir à ses responsabilités.

Dans l’objectif louable de s’attaquer notamment à cette difficulté, la Direction Juridique du Minefi a entrepris la rédaction d’un nouveau Cahier des Clauses Administratives Générales dédié aux Techniques de l’Information et de la Communication (CCAG-TIC). La concertation relative au CCAG-TIC s’est achevée le 29 septembre 2008, pour une publication prévue avant la fin 2008.

Pour l’essentiel, les évolutions portent sur l’apparition de la cession des droits de propriété intellectuelle et surtout de nouvelles définitions ou leur actualisation.

Ainsi, la notion de « réserves » est introduite dans le projet. Celle-ci est décisive car elle permet de s’affranchir de la règle du « tout ou rien », qui est en contradiction avec les faits : de nombreux systèmes informatiques ne fonctionnent pas parfaitement mais sont néanmoins utilisés. Comment ignorer cette situation dans les contrats ?

La notion de « qualité du service » est définie par comparaison du niveau de service rendu avec celui visé dans la convention de niveaux de services. Elle permet elle aussi de s’affranchir du « tout ou rien ».

Font encore leurs apparitions la « réversibilité » ou « transférabilité », qui désignent l’acte de retour ou de transfert de responsabilité, par lequel le pouvoir adjudicateur reprend, ou fait reprendre par un nouveau titulaire, les prestations qu’il avait confiées au titulaire du marché d’infogérance arrivant à terme.  

À dire vrai, toutes ces notions sont bien connues et largement utilisées par les professionnels du secteur informatique lorsqu’il interviennent en dehors de la Commande Publique. Il en va de même en matière de cession des droits de propriété intellectuelle. Pour autant, la fameuse constante de Copernic y sévit avec la même force.

Faut-il en déduire que les pratiques comptent plus que les contrats ? C’est vraisemblablement à l’articulation des deux mondes que les gisements de progrès restent à explorer. C’est certainement une bonne raison pour que les informaticiens et les juristes travaillent encore plus concrètement en équipe.

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie
Paris, le 03/12/2008

Faillites et paiements par cartes : une décevante ambiguïté du Code monétaire et financier

2008-11-28T00:24:00.000-08:00

Les e-commerçants n’échappent pas à la crise économique actuelle. Derrière les façades de sites attractifs, les redressements et les liquidations judiciaires des fournisseurs se multiplient. Quelles sont alors les possibilités de s’opposer à l’engagement de payer donné au moyen d’une carte bancaire ?

Cette question est toujours plus fréquemment posée aux établissements bancaires. Mais assez curieusement, les réponses varient selon les interlocuteurs. Certains clients se plaignent même d’avoir été remboursés par leur banque dans un premier temps avant d’être à nouveau débités de la somme payée au moyen de leur carte.

À la décharge des banques, il convient de reconnaître que le Code monétaire et financier ne brille pas par sa limpidité. Aux termes de son article L.132-2, il peut être fait opposition au paiement en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire.

Dans le cas d’un paiement effectué avant le jugement du tribunal qui déclare la faillite, cette opposition peut-elle être faite après ce jugement ?

Répondre par la négative arrange bien les affaires des banques, qui limitent ainsi les cas d’opposition. Ce faisant, elles vident largement la portée protectrice de l’article L.132-2. En effet, très rares sont les téméraires qui restent clients d’une entreprise qui a fait faillite. Les possibilités d’achats sont d’ailleurs improbables.

Pour leur part, les acheteurs victimes de faillites appellent à la rescousse l’article L.132-6 du Code monétaire et financier. Celui-ci indique que le titulaire d’une carte de paiement a la possibilité de déposer une réclamation durant un délai légal de soixante-dix jours à compter de l’opération contestée. Par exemple, même si l’achat est intervenu quarante jours avant le jugement d’ouverture, ils entendent pouvoir le contester encore trente jours après.

S’appuyant sur la combinaison de ces deux articles, une célèbre organisation de défense des consommateurs leur a proposé une lettre-type pour s’opposer aux paiements par carte de leurs achats la CAMIF.

L’heureuse intervention des autorités publiques au profit des clients CAMIF a rendu une telle lettre sans objet. Les très nombreuses victimes de commerçants moins notoires (notamment celles Show Room 2001) ont cependant fondé beaucoup d’espoirs sur une telle interprétation combinée des deux articles du Code monétaire et financier.

Il semble aujourd’hui que les banques ne partagent pas cette interprétation. Elles vont valoir que les seuls cas d’opposition prévus par l’article L.132-2 sont la perte, le vol, l’utilisation frauduleuse ou la faillite, mais seulement lorsque l’opération contestée intervient postérieurement au jugement qui la déclare.

En pratique, les victimes ne peuvent qu’être déçues par l’insuffisante précision du Code monétaire et financier.
Celui-ci gagnerait à la fois en clarté et en portée s’il précisait que l’opposition peut se faire dès la date de cessation de paiement du commerçant, bien souvent très antérieure au jugement d’ouverture déclarant la faillite. L’acheteur gagnerait en sécurité et ainsi les banques seraient responsabilisées. Elles en ont les moyens car elles sont réputées connaître la santé financière de leurs clients.

Toujours pour améliorer la sécurité des transactions, il semble opportun d’adjoindre l’escroquerie au vol, tel qu’il est prévu par l’article L.132-2. Dans ce cas, la banque agirait contre le délinquant, avec plus d’efficacité que ses propres clients.

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris, le 28/11/2008

Procédures collectives, e-commerce, actions de classes et SARVI : un fil conducteur très concret

2008-11-21T01:21:00.000-08:00

Il faut rendre grâce à la CAMIF d’avoir attiré l’attention du grand public sur le risque le plus important qui pèse aujourd’hui sur le consommateur : il n’est pas à l’abri d’une cessation de paiement de son fournisseur. Dans ce cas, il est bien probable qu’il ne recevra jamais le produit qu’il a payé, sans pour autant être remboursé.
La montée en puissance du e-commerce ayant distendu le lien physique direct entre le commerçant et le consommateur, la santé économique du fournisseur est devenue d’autant plus difficile à apprécier. Ainsi, un site internet attractif peut parfaitement dissimuler une entreprise en train de s’effondrer. Par un effet de contagion, la crise économique actuelle peut frapper par surprise n’importe quel fournisseur. Son site internet restera toujours aussi séduisant. Les consommateurs semblent pourtant ignorer ce risque caché. Et le couple prix-produit reste encore largement le critère prépondérant de la décision d’achat. De fait, les moteurs de comparaison délaissent pour la plupart le risque de non-livraison. Celui que les banquiers désignent de longue date comme le risque de contrepartie.
Quelles garanties de livraison propose le fournisseur, quel est son « track-record », quels comptes a-t-il publié récemment, qui sont les dirigeants et les actionnaires ? Autant de questions souvent ignorées par l’e-consommateur. Il s’agit pourtant de paramètres essentiels à lui faire connaître, pour réellement l’aider à choisir de manière éclairée.
Ce besoin émergent est d’autant plus aigu que les brebis galeuses se mêlent aujourd’hui au troupeau. La loi du 26 juillet 2005 sur les entreprises en difficultés ayant si bien réussie à protéger les dirigeants, il est devenu tentant pour certains de s’en servir. On l’aura deviné, l’armée des grugés de l’internet grossit à vue d’oeil en ces temps de crise. Quelques minutes de navigation sur les forums des associations de consommateurs permettent de le constater. Les produits dont la valeur est comprise entre 200 euros et 1000 euros sont de fait les plus souvent cités. L’internaute est à l’affut de la bonne affaire et l’achat n’est pas assez important pour qu’il s’entoure de toutes les précautions : le e-délinquant le sait et le chasseur de prix devient sa proie. Il lui suffit ensuite de faire traîner ses livraisons puis de saisir le tribunal de commerce afin de faire constater la cessation de paiement.
L’ouverture de la procédure collective entraîne alors l’arrêt des poursuites individuelles de tous les créanciers. Les e-consommateurs lésés rejoignent alors le bataillon des sans-grades, celui de créanciers chirographaires, ne disposant d’aucune sûreté pour garantir leur remboursement. L’article L.621-10 du Code de commerce prévoit cependant qu’ils peuvent demander la désignation d’un contrôleur soit pour les représenter.
En pratique, on voit toutefois mal comment ceci pourrait fonctionner. L’absence de taille critique est un obstacle trop fort à surmonter. Comment les consommateurs pourraient-ils bien s’organiser sans un cadre qui structure leurs actions ? Qui parmi eux disposerait individuellement d’assez de temps et des connaissances juridiques lui permettant d’agir efficacement auprès des organes de la procédure collective ? Dans ce contexte de crise économique, un cadre à la fois juridique et économique prend ainsi encore plus de sens pour organiser l’action collective des plus faibles. La mise en place en France des actions de classes devrait de la sorte répondre à l’intérêt général.
Il reste que, malgré toute l’efficacité de la procédure collective, le e-commerçant peut s’avérer insolvable. Ceci sera souvent le cas lorsque qu’il aura agi de manière délibérément frauduleuse. Cette intention est toujours difficile à caractériser et la présomption d’innocence profite naturellement aux dirigeants. Une énergie considérable doit alors être investie pour contrecarrer la propension du Parquet au classement sans suite. Ici encore, le cadre de l’action de classe devrait permettre d’atteindre la taille critique nécessaire aux plus faibles pour faire entendre leur voix. Dans l’hypothèse où l’infraction serait retenue par le tribunal, le très récent SARVI (Service d’Aide au Recouvrement des Victimes d’Infractions), en vigueur depuis le 1er octobre 2008, devrait favoriser l’indemnisation des victimes. Il en va ainsi notamment pour les préjudices d’un montant inférieur à mille Euros, qui représentent la très grande majorité des plaintes des e-consommateurs. Le nouveau dispositif prendrait alors tout son sens : contribuer effectivement à une meilleure la justice sociale, en phase avec la société de l’économie numérique. Les e-commerçants ne pourraient que se réjouir d’un meilleur sentiment collectif de sécurité.

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie – Paris, le 21/11/2008

Le renouveau de la responsabilité délictuelle des acteurs de l’internet

2008-10-29T08:46:00.000-07:00

La jurisprudence récente semble confirmer le retour en force du droit commun en matière de responsabilité des acteurs de l’internet (TGI Troyes 4 juin 2008, TC Paris 30 juin 2008).
Corrélativement, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique (LCEN) apparaît délaissée par les juges, alors même qu’elle constitue le cadre juridique spécialement prévu pour régir le droit de l’internet.
Celui-ci prévoit notamment un régime de responsabilité atténuée bénéficiant aux hébergeurs. Ils sont définis par la LCEN comme ceux qui stockent des données fournies par les destinataires du service. Les hébergeurs ne voient leur responsabilité engagée que s’ils ne réagissent pas promptement pour interdire l’accès de données signalées comme illicites ou qui le sont manifestement.
Ce n’est que lorsqu’un acteur de l’internet va au delà de son rôle d’hébergeur qu’il cesse de bénéficier de ce régime privilégié. Il en va ainsi notamment lorsque l’hébergeur agit sur le contenu, par exemple en tant qu’éditeur.
Simple à énoncer, le distinguo est délicat en pratique. En effet, un hébergeur n’est que très rarement totalement passif. Il peut par exemple organiser le contenu pour le présenter, notamment dans un objectif de profit. En outre, l’évolution incessante de la puissance des logiciels a multiplié les possibilités pour les acteurs de l’internet de surveiller les contenus stockés.
Il en résulte que la qualification d’hébergeur n’est plus guère pertinente. La jurisprudence semble en prendre acte et revenir aux notions traditionnelles de la responsabilité délictuelle. Elle est fondée sur le triptyque : savoir, pouvoir et inertie.
Ainsi, le TGI de Troyes a condamné le 4 juin 2008 la société Ebay au motif qu’elle ne veillait pas « à l’absence d’utilisation répréhensible dudit site ». Pour sa part, le Tribunal de Commerce de Paris a condamné le 30 juin 2008 la même société elle avait manqué « à son obligation de s’assurer que son activité ne génère pas d’actes illicites ». Ces deux décisions ont en commun la sanction d’un manquement au devoir de vigilance qui s’impose à tout professionnel.
Cette motivation est au fond très proche de celle de l’arrêt Estelle Hallyday rendu par la Cour d’appel de Paris le 10 février 1999. Selon la Cour, l’hébergeur devait « assumer à l’égard des tiers (…) les conséquences d’une activité qu’il a, de propos délibérés, entrepris d’exercer ».
En définitive, le mouvement perpétuel de balancier entre droit spécial et droit commun a remis les choses en leur état antérieur. Les juges semblent aujourd’hui délaisser la loi du 21 juin 2004.
C’est donc la qualification de faute qui apparaît à nouveau comme la clé de la responsabilité des acteurs de l’internet. Est ainsi décisif le jugement de valeur porté sur la qualité morale, sociale ou technique de leurs comportements. Le rôle du juge en sort renforcé. Celui de la défense l’est tout autant. Les acteurs de l’internet sont invités à la prudence et à la vigilance, comme tout professionnel.

Droit à l’information et sites de commerce électronique : effet de mode ou effet utile ?

2008-10-28T01:50:00.000-07:00

L'article L.716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle est souvent présenté comme un apport majeur de la loi du 29 octobre 2007. Cet article prévoit un droit à l’information permettant au demandeur d’obtenir de la juridiction saisie qu’elle ordonne à des tiers au litige de fournir des éléments de nature à permettre de remonter aux réseaux impliqués. Notamment, les noms et adresses des fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits ainsi que leurs quantités et prix.
S’agissant d’une règle gouvernant les modes de preuves et relatives à la procédure, elle est applicable depuis son entrée en vigueur, le 29 octobre 2007, même si les faits ont été commis antérieurement.
En cette période où le commerce de produits contrefaisants se développe de manière exponentielle par l’intermédiaire de sites Internet, ce droit à l’information est particulièrement utile et vise notamment les sites de ventes aux enchères. Ceux-ci fournissent en effet des services qui peuvent être utilisés dans les activités de contrefaçon.
Quand bien même ces sites revendiqueraient le statut protecteur de l’hébergeur instauré par la loi pour la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004, ils restent tenus de répondre à chaque demande que le juge analysera comme justifiée et proportionnée.
Celui-ci sera le plus souvent celui de la mise en état, sur le fondement de l’article 770 du Code de procédure civile, selon lequel : « le juge de la mise en état compétent exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention et à la production de pièces ».
Pour autant, il apparaît que ce même code offrait déjà, sur le fondement du droit commun, les moyens de parvenir à un tel résultat. En effet, tant ses articles 11 et 138 permettaient d’obtenir des éléments de preuve détenus par des tiers en cours de procédure. Il s’agit là d’une application directe de la règle posée par la loi du 5 juillet 1972 : « Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité ».
Faut-il alors considérer le droit à l’information de l’article L.716-7-1 comme inutile ? Il est permis de répondre par la négative car les demandes fondées sur cet article semblent se multiplier. Il faut donc y voir tant l’effet stimulant des feux de la mode et que l’effet bénéfique des précisions qu’il apporte quant à la nature des informations qui pourront être recherchées.
En définitive, l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon en ressort renforcée et le législateur a ainsi atteint son objectif.
Pour autant, l’appréciation par le juge du caractère vraisemblable de la contrefaçon reste décisive : c’est un préalable nécessaire aux mesures d’instruction. Il importe donc de veiller à rassembler toutes les preuves possibles avant le procès, notamment par la saisie réelle des produits prétendus contrefaisants ainsi que tout document s’y rapportant.

L’année 2008 : un mauvais cru pour le secteur informatique

2008-09-28T10:56:00.000-07:00

Les éditeurs de logiciels, les sociétés de services informatiques et les prestataires de services internet incluent souvent dans leurs contrats des clauses limitatives de responsabilité. L’objectif recherché est clair : réduire les conséquences financières du non-respect des engagements pris.
En ces temps de concurrence exacerbée entre les fournisseurs, la tentation est grande de s’engager sans avoir la certitude de tenir ses promesses.
Une clause limitative de responsabilité met-elle pour autant à l’abri le fournisseur téméraire ?
La jurisprudence répond très clairement par la négative.
Le tribunal peut en effet réputer non écrite une clause limitative de responsabilité, donc la priver de l’effet escompté.
Pour cela, il suffit qu’il qualifie le non-respect par le fournisseur de l’un de ses engagements contractuels comme un manquement à une obligation essentielle.
Une telle qualification produit ainsi des conséquences redoutables pour le fournisseur.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation l’a rappelé à la société Oracle par son arrêt rendu le 13 février 2007, désormais connu sous le nom du cocontractant : la société Faurécia.
Dans cette affaire, l’éditeur de logiciels n’avait pas respecté son engagement de livrer la version V12 de son progiciel en septembre 1999. Elle ne l’a pas fait plus tard non plus. La Chambre Commerciale a considéré que, en l’absence de cas de force majeure, le non-respect du calendrier de livraison par la société Oracle constituait un manquement à une obligation essentielle. Elle a donc refusé l’application de la clause limitative de responsabilité que l’éditeur entendait opposer à son client.
La décision de la Cour de Cassation ne peut qu’être approuvée. Elle rappelle que les finasseries contractuelles ont des limites et que les fournisseurs restent tenus par leurs engagements, peu importe les précautions prises par les rédacteurs des contrats.
Elle contribue ainsi à la moralisation de la vie des affaires.
Alors que le marché des éditeurs se concentre, leurs clients n’ont plus guère le choix de négocier les termes des contrats rédigés unilatéralement par des fournisseurs toujours plus puissants.
La portée de l’arrêt Faurécia est vaste : la règle établie par la Chambre Commerciale peut s’appliquer très fréquemment dans le domaine des services informatiques, notamment en présence d’engagements de délais, de performances ou d’intégration dans un système d’information préexistant.
Il reste toutefois nécessaire que le manquement du fournisseur porte sur une obligation qualifiée d’essentielle.
L’enjeu de cette qualification est donc particulièrement important.
Les clients seront donc bien avisés d’expliciter aussi souvent que possible le caractère essentiel de certains des engagements que prendront les fournisseurs.
Pour autant, que se passerait-il en l’absence d’une telle précaution ?
La grande généralité de la jurisprudence Faurécia permet de considérer qu’ils resteraient cependant protégés car seules obligations accessoires ont vocation à être couvertes par les clauses limitatives de responsabilité.
Cette analyse est confirmée par une seconde etimportante décision de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, en date du 5 juin 2007 (arrêt Extand n°06-14.382 – destiné à la publication au Rapport annuel 2007). Là encore est posée la règle selon laquelle la clause limitative de responsabilité peut être écartée dès que le fait générateur de responsabilité consiste en un manquement à une obligation essentielle.
Le contrat perd ainsi en partie sa fonction de gestion des risques.
Les temps deviennent donc plus difficiles pour les sociétés de services informatiques, les éditeurs de logiciels et les prestataires de services internet.
Cette difficulté est accrue par la reconnaissance en droit français de la notion de « non-professionnel », posée notamment par la Cour de Cassation le 15 mars 2005.
Celle-ci ouvre la possibilité pour les personnes morales de bénéficier de la protection en matière de clauses abusives, dès lors qu’elles peuvent être qualifiées de « non-professionnel ». Une telle qualification se fonde l’appréciation du rapport direct entre l’objet du contrat et l’activité professionnelle du client.
En l’absence d’un tel rapport direct, une entreprise cliente peut donc bénéficier de l’élimination des clauses abusives réduisant l’engagement de son fournisseur.
La liste de celles-ci ne cesse de croître.
Ainsi, les récentess recommandations de la Commission des clauses abusives permettent notamment de demander l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exonérer en toute hypothèse le professionnel de sa responsabilité en cas d’inexécution ou d’exécution tardive de son obligation de livraison.
La loi Chatel du 3 janvier 2008 renforce encore la protection des non-professionnels.
Sous les effets conjugués du législateur et surtout de la jurisprudence, l’année 2008 n’est donc pas placée sous les meilleurs hospices pour le secteur de l’informatique.

L'usage de la marque d'autrui en tant que référence nécessaire

2007-06-05T05:09:00.000-07:00

L’enregistrement d’une marque ne confère pas pour autant un droit absolu à son titulaire. L’utilisation de la marque d’autrui est licite lorsqu’elle est faite à titre de référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service et à la condition qu’il n’y ait pas de risque de confusion dans l’esprit du public.

Sont donc particulièrement concernés les fournisseurs d’accessoires automobiles et de produits « compatibles » tels que les accessoires télécoms, les cartouches d’imprimantes ou encore les logiciels destinés à fonctionner sur tel ou tel système d’exploitation ou à interopérer avec un progiciel de référence.

Cependant, la définition de la référence nécessaire est en constante évolution notamment quant à savoir si l’usage du logo d’une marque semi-figurative est autorisé. La Cour de Justice des Communautés Européennes a posé une interprétation de la condition de nécessité à l’occasion de son arrêt Gillette en date du 17 mars 2005 qui sert à ce jour de référence. Il doit s’agir du « seul moyen pour fournir au public une information compréhensible et complète sur cette destination, afin de préserver le système de concurrence non faussé sur le marché du produit ».

Deux positions s’affrontent :

- Celle consistant à n’accepter l’usage d’une marque que lorsque cet usage est l’ultime recours pour faire connaître au public la destination du bien ou du service. Il faudrait, en quelque sorte, que la pérennité même du service ou du produit proposé à l’utilisateur soit en jeu pour que le recours à la marque soit licite.

- Dans une vision maximaliste, l’on s’attachera à la nécessité d’informer le plus grand nombre de la destination du service proposé. Or, l’information du plus grand nombre passe parfois par l’utilisation du logo. En effet, plus une marque est connue sous sa forme semi-figurative, plus son usage s’impose sur sa version verbale.

La jurisprudence semble s’orienter vers cette voie. Ainsi, la cour d’appel de Versailles à jugé licite l’usage de marques à titre de mots-clés achetés aux moteurs de recherche afin d’être plus visible sur le net.

La Cour de cassation semble également s’orienter vers cette voie dans une affaire qui opposait Renault à un fabricant d’accessoires ayant utilisé son célèbre losange (Cass. Crim. 22 mai 2007). La cour suprême a censuré la Cour d’appel qui n’avait pas recherché si la référence au logo était nécessaire. Elle admet implicitement que l’usage du logo peut-être licite à titre de référence dès lors que tout risque de confusion est écarté.