Réforme du droit des contrats : quid novi pour les contrats IT?

L’ordonnance du 10 février 2016 fait enfin intervenir la réforme du droit des contrats si longtemps annoncée. Non évènement ou changement radical dans la vie des affaires ? Qu’est ce qui est nouveau en matière de contrats IT ?

Il y a deux manières d’envisager cette réforme : y voir la source d’une profonde transformation dans les relations d’affaires ou considérer qu’elle ne fait que reprendre des règles jurisprudentielles bien établies. A travers le prisme des contrats IT, quelques exemples permettent d’illustrer les termes du débat.

I)      Une source de transformation dans la vie des affaires : plus d’efficacité et de justice au détriment de la sécurité juridique ?

Conformément à l’air du temps, la recherche d’efficacité, de réactivité et de vitesse irrigue l’ensemble des changements à intervenir. De sorte que les nouveautés essentielles portent sur l’inexécution du contrat et notamment sur les possibilités d’action unilatérale d’une des parties.

A) Action unilatérale d’une des parties – nécessité d’adapter la pratique contractuelle  

Plutôt que d’attendre la décision du juge, une partie pourra, de son propre chef : « refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave ». (Art. 1219)

De même :  « Une partie peut suspendre l’exécution de sa prestation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais ». (Art. 1220)

De plus : « La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut:

– suspendre l’exécution de sa propre obligation

– poursuivre l’exécution forcée en nature de l’engagement

– solliciter une réduction du prix

– provoquer la résolution du contrat

– demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les remèdes qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulés ; les dommages et intérêts peuvent s’ajouter à tous les autres remèdes ». (Art. 1217)

On voit bien ce que telles dispositions laissent entrevoir pour certains clients : « vous ne faites pas ce pourquoi je vous paie, donc je suspends les paiements … ».

Pire encore : « manifestement, vous ne ferez pas ce que vous avez promis, donc je suspends les paiements … ».

En matière d’intégration de systèmes par exemple, l’épée de Damoclès sera en permanence sur la  tête de l’ESN, sans qu’elle dispose toujours de moyens immédiats de rétorsion.

En matière d’externalisation, le rapport de forces sera souvent inversé.

Viennent encore compliquer la situation les contrats de développements en méthodes agiles, dont on sait que la spécification des livrables est particulièrement délicate.

Plus grave encore que le risque de suspension, la menace de résolution planera dorénavant sur les parties, soit en cas d’exécution imparfaite (Art. 1217), mais aussi en cas d’inexécution suffisamment grave accompagnée d’une notification (Art. 1224) et d’une mise en demeure (Art.1225).

« Inexécution suffisamment grave », « Engagement exécuté imparfaitement » : voici donc les standards juridiques auxquels il faudra prioritairement se référer pour ne pas à avoir à attendre le juge.

Certains s’en réjouiront. D’autres s’en inquièteront. Comment par exemple reconnaitre le revenu d’un contrat pluri-annuels alors les conditions de son exécution peuvent si fortement le compromettre ? En est ce fini de la prévisibilité propre à la matière contractuelle ?

Oui et non. Oui si la pratique contractuelle reste inchangée. Non, si elle s’adapte. Nul doute que dorénavant les stipulations contractuelles devront être encore plus précises qu’aujourd’hui et notamment encadrer les exceptions d’inexécution, le niveau de gravité et les clauses résolutoires. Que les rédacteurs devront plus que jamais être des spécialistes du but du contrat et/ou travailler en étroite équipe techniques concernées.

B) Intervention accrue du juge dans le contrat : faible impact sur la pratique contractuelle

Empreinte de l’air du temps, l’Ordonnance donne plus de latitude au juge afin qu’il intervienne dans le contrat et réduise les effets de la trop grande force d’une partie sur l’autre.

En premier lieu, la liberté des cocontractants trouvera sa limite lorsqu’elle portera atteinte aux droits et libertés fondamentaux, à moins que, selon  la formule consacrée : « cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché ». (Art. 1102)

En second lieu, une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat pourra être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. (Art. 1169)

En troisième lieu, il  y a également violence lorsqu’une partie abusera de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle–ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse.  (Art. 1142)

En quatrième lieu, l’ordonnance ne manque pas de prévoir que toute clause privant de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. (Art. 1168)

Sauf à faire preuve d’une grande créativité, on voit mal à priori en quoi les rédacteurs de contrats seront affectés par ces dispositions. En effet, soit elles seront d’ordre public de sorte qu’aucun contrat ne pourra s’y opposer, soit elles reprennent en grande partie des solutions jurisprudentielles bien établies.

A défaut d’évolutions prévisibles en matière de pratique contractuelle, il reste que certaines possibilités de procès nouveaux pourraient apparaître. Notamment s’agissant des clauses contractuelles avec les mastodontes tels que le GAFA ou Microsoft et dès lors que ni le Code de la Consommation (L. 132-1) ni le Code de Commerce (Article L442-6) ne trouveraient à s’appliquer.

PS : Pour rappel, c’est en se référant au Code de la Consommation que la cour d’appel de Paris a confirmé le 12 février 2016 l’ordonnance du 5 mars 2015 du TGI de Paris jugeant abusive la clause attributive de compétence au profit des tribunaux du comté de Santa Clara en Californie et figurant dans les conditions générales de Facebook

II)    Une absence de rupture avec le droit positif : une clarification salutaire plus qu’une révolution ?

L’absence de rupture résulte tout d’abord des dispositions transitoires de l’Ordonnance : elle  n’entrera en vigueur que le 1er octobre 2016 et les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne.

Même si les contrats tacitement renouvelés et les contrats tacitement reconduits seront soumis à la loi nouvelle, la loi ancienne continuera encore quelques années à régir les plus importants contrats. Notamment en matière d’externalisation et de grands projets d’intégration.

L’absence de rupture résulte aussi du fait que cette réforme est avant tout une clarification salutaire des règles du droit positif, notamment s’agissant de l’exception d’inexécution et de la résolution pour inexécution.

A)    L’exception d’inexécution

Pour dire les choses simplement, l’exception d’inexécution, c’est la règle du donnant-donnant. Chaque partie ne donne à l’autre que si elle a reçu ce qu’elle attendait. Si jusqu’à ce jour, il n’existe pas dans le Code civil de texte général sur l’exception d’inexécution, cela n’a pas empêché les praticiens des contrats IT d’appliquer cette règle en conditionnant les paiements en fonction des livrables et des recettes.  De sorte que la chronologie des obligations réciproques palliait le silence du Code civil. De ce point de vue là, l’entrée en vigueur du nouvel article 1219 ne semble pas changer grand chose.

En revanche, s’agissant du nouvel article 1220, il pourrait ouvrir la porte à bien des débats sur le caractère « manifeste » du fait que le cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance. Il peut donc apparaître comme un facteur d’insécurité, qui serait le prix à payer pour favoriser la sacro-sainte réactivité de la vie des affaires.

B)   La résolution pour inexécution

Contrairement au système de Common Law (Termination for breach) et aux Principes du droit européen des contrats, le droit français pose aujourd’hui le principe que l’intervention du juge doit avoir lieu avant que la résolution soit prononcée. Ainsi, aux termes de l’article 1184 du Code civil, alinéa 3 : « la résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances ».

Une jurisprudence prétorienne (Cass. Civ. 1^ère, 13 oct 1998) est toutefois venue assouplir cette règle de l’intervention préalable du juge. Les spécialistes n’ont depuis cessé de s’opposer sur le sens et la portée de cette jurisprudence. De  sorte que le régime de la résolution pour inexécution se caractérise encore aujourd’hui par le flou et l’insécurité dont il est entaché.

C’est donc à la fois un alignement de notre droit avec celui de nos partenaires économiques et une clarification qu’apporte cette réforme du droit des contrats.

Il faut s’en réjouir. Même s’il faut aussi admettre qu’elle imposera de revisiter quelque peu les matrices de contrats IT auxquels nous sommes habitués, notamment leurs clauses résolutoires et la caractérisation fine des niveaux de gravité en cas de manquement(s).

Un réveil salutaire en quelque sorte …